１．令和８年予備試験論文式憲法。前回の記事（「人権享有主体性が問われていると見抜く（令和８年予備試験論文式憲法）」）でも説明したように、設問⑵は、違憲審査基準の当てはめで使う事情がほとんどない。なので、メインは違憲審査基準の当てはめではありません。メインは、「補助金をもらう条件に過ぎないのに、法的な制約っていえるの？」という点にあります。もっと理論的にいえば、本件補助金を申請する時点で要綱８条１号所定の禁止事項を遵守することに同意しているはずなので、承諾によって権利が放棄され、又は要保護性が消滅したのではないか、ということですね。
２．ここは、２段階で検討します。１つ目は、違憲な条件の法理によって法的な制約となる、というルートの検討です。違憲な条件の法理（※１）というのは、もともとは米国の判例法理で、目的と無関係かつ違憲性の強い条件を付けることを禁止する法理をいいます（樋口範雄『アメリカ憲法（第２版）』（弘文堂 ２０２１年）６８頁）。それを日本流に体現したのが、性同一性障害特例法事件判例（最決平３１・１・２３及び最大決令５・１０・２５）だったのでした。
※１ 「違憲『の』条件の法理」と表記されることも多いのですが、「unconstitutional conditions
doctrine」の訳語なので、「違憲な」（unconstitutional）が適訳と思います。
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（最大決令５・１０・２５より引用。太字強調は筆者。）
憲法１３条は、「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と規定しているところ、自己の意思に反して身体への侵襲を受けない自由（以下、単に「身体への侵襲を受けない自由」という。）が、人格的生存に関わる重要な権利として、同条によって保障されていることは明らかである。生殖腺除去手術は、精巣又は卵巣を摘出する手術であり、生命又は身体に対する危険を伴い不可逆的な結果をもたらす身体への強度な侵襲であるから、このような生殖腺除去手術を受けることが強制される場合には、身体への侵襲を受けない自由に対する重大な制約に当たるというべきである。 （引用終わり） （『司法試験定義趣旨論証集（憲法）』より引用。太字強調は筆者。） 違憲な条件の法理 （引用終わり） |
本問の場合は、子ども食堂を運営するための補助金を受けることが、「個人の人格的存在と結び付いた重要な法的利益」とか、「個人の人格的存在と密接不可分……切実ともいうべき重要な法的利益」とまでいえるかというと、そうではないでしょう。なので、上記の判例法理によっては、法的な制約があると認めることはできないのだろうと思います。
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（参考答案より引用。太字強調は筆者。） ４．政治的行為の禁止は本件補助金交付の条件に過ぎず、交付を受けずに政治的行為をすることはなんら禁止されない。
⑴ 自由の制約に対する承諾が給付等の条件とされ、その給付等が重要な法的利益に関わる場合には、その条件が自由の制約となると評価できる（性同一性障害者特例法事件、同事件における鬼丸・三浦補足意見参照）。 （引用終わり） |
３．次の段階は、「事実上の支障にとどまる場合でも制約と評価して違憲審査（利益考量）すべき場合があるのではないか？」という検討です。ここは、オウム真理教解散命令事件、府中市政治倫理条例事件、大阪市ヘイトスピーチ対処法条例事件があるところでした。
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（『司法試験定義趣旨論証集（憲法）』より引用。太字強調は筆者。） 事実上の支障であっても人権の制約と評価すべき場合 （引用終わり） （最判令４・２・１５（大阪市ヘイトスピーチ対処条例事件）より引用。太字強調は筆者。）
憲法２１条１項により保障される表現の自由は、立憲民主政の政治過程にとって不可欠の基本的人権であって、民主主義社会を基礎付ける重要な権利であるものの、無制限に保障されるものではなく、公共の福祉による合理的で必要やむを得ない限度の制限を受けることがあるというべきである。そして、本件において、本件各規定による表現の自由に対する制限が上記限度のものとして是認されるかどうかは、本件各規定の目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、これに加えられる具体的な制限の態様及び程度等を較量して決めるのが相当である（最高裁昭和５２年（オ）第９２７号同５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁（※注：よど号事件判例を指す。）等参照）。 （中略） ３．したがって、本件各規定は憲法２１条１項に違反するものということはできない。以上は、当裁判所大法廷判決（前掲最高裁昭和５８年６月２２日大法廷判決（※注：よど号事件判例を指す。）、最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁（※注：札幌税関事件を指す。）、最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁（※注：成田新法事件判例を指す。））の趣旨に徴して明らかというべきである。 （引用終わり） （『司法試験令和４年最新判例ノート』より引用。太字強調は筆者。） 第６問解答 （引用終わり） |
これによれば、政治的行為の自由は精神的自由権なのだから、違憲審査すべき、ということになるでしょう。当てはめは頑張りすぎない。設問⑶の大魔神案件が控えているからです。ここ、理論的には無数の論点が存在していて、深めようと思えば小論文や自由作文のようにいくらでも書いていける。書いていくとどんどん議論が発散していきやすい反面、どの問題意識に配点があるかを容易に問題文からは読み取れないようになっています。こういうところは、書いても文字数の割に点にならない、というのが、これまでの確立した傾向です（※２）。問題文を書き写しさえすれば点になることが分かっている設問⑶があるのだから、そっちで頑張る。これが、憲法で安定して点を取る方法論です。制約部分をしっかり書けているなら、当てはめはあっさり合憲でも十分でしょう。
※２ かつては、これは知識偏重型の長期受験者を落とし、若手を受からせるための若手優遇策として機能していた傾向でした（「令和７年司法試験の結果について（１４）～若手優遇策の歴史～」）。最近では、「判例無視でとりあえず中間審査」という予備校型答案を潰そうという傾向（「憲法考査委員は短答でも「判例無視」を潰しにきている（令和７年司法試験短答憲法）」）もみられます。今年の問題で中間審査できるのは設問⑵だけで、しかも、当てはめが点になりにくいように作問されているのは、その傾向に沿うものともいえるでしょう。
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（参考答案より引用。太字強調は筆者。） ⑵ 精神的自由権については、事実上の支障にとどまる場合でも、制約と評価して違憲審査をすべきである（オウム真理教解散命令事件、府中市政治倫理条例事件、大阪市ヘイトスピーチ対処条例事件）。制約の必要性と、人権の性質、制約の態様などを考量し、必要かつ合理的かで判断する（よど号事件、成田新法事件、薬事法事件等、堀越・宇治橋事件における千葉勝美補足意見も参照。）。 （引用終わり） |
４．最新判例をしっかり勉強していた人は、「宮本から君へ」事件を想起したかもしれません。それを規範にした、という人もいたことでしょう。
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（最判令５・１１・１７（「宮本から君へ」事件）より引用。太字強調は筆者。） 本件助成金は、公演、展示等の表現行為に係る活動を対象とするものであるところ（振興会法１４条１項１号）、芸術的な観点からは助成の対象とすることが相当といえる活動につき、本件助成金を交付すると当該活動に係る表現行為の内容に照らして一般的な公益が害されることを理由とする交付の拒否が広く行われるとすれば、公益がそもそも抽象的な概念であって助成対象活動の選別の基準が不明確にならざるを得ないことから、助成を必要とする者による交付の申請や助成を得ようとする者の表現行為の内容に萎縮的な影響が及ぶ可能性がある。このような事態は、本件助成金の趣旨ないし被上告人の目的を害するのみならず、芸術家等の自主性や創造性をも損なうものであり、憲法２１条１項による表現の自由の保障の趣旨に照らしても、看過し難いものということができる。そうすると、本件助成金の交付に係る判断において、これを交付するとその対象とする活動に係る表現行為の内容に照らして一般的な公益が害されるということを消極的な考慮事情として重視し得るのは、当該公益が重要なものであり、かつ、当該公益が害される具体的な危険がある場合に限られるものと解するのが相当である。 （引用終わり） （『司法試験令和５年最新判例ノート』付録論証集より引用。太字強調は筆者。） ・補助金交付に一般公益を考慮できるかの考慮要素 （参照条文）補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律３条（関係者の責務）
・表現内容から一般公益が害されることを消極事情として重視できるかの判断基準
・表現内容から一般公益が害されることを消極事情として重視できるかの判断基準の理由 （引用終わり） |
厳密には、「宮本から君へ」事件は、法律上の助成金であること、表現活動に対する助成金であること、個別具体の交付に係る裁量統制の場面であること等が本問と異なるので、判例の趣旨が直ちに妥当するとはいい難いでしょう。直感的にも、基準が厳格に過ぎると感じられます。とはいえ、「判例無視でとりあえず中間審査基準」という、およそ判例を学ぶ気が全くない予備校丸出し答案と比較すれば、「兎にも角にも判例を勉強して使おうとしている。」という点で、相対的には高く評価されそうです。表現行為への助成にはパブリック・フォーラム論が妥当するから自由権制約と同じになる、のような話（『司法試験定義趣旨論証集（憲法）』「表現の自由の保障は助成金の支給請求権を含むか」の項目を参照）も同様で、補助の対象が子ども食堂運営で、表現行為ではない本問にはそのまま妥当しません。書いてしまうと、「子ども食堂運営への補助が表現の場を確保することになると思ってんの？」という消極の評価をされそうですが、「まあ勉強はしてるかな。」とある程度の評価をされる可能性もあるでしょう。
５．現在のところ、予備校は「判例無視でとりあえず中間審査基準にして、当てはめで頑張れば何とかなる。」という教え方しかしていないようなので、制約部分に論点があると何もできない感じになっています。なので、ここはほとんど白紙でも、合否には直結しないでしょう。とはいえ、制約部分に論点があるパターンは過去にも何度か出題されていますし、普通に事前準備できるところなので、対策はしておくべきだろうと思います。