１．令和８年司法試験論文式刑事系第１問。設問１は、②行為についての原自行為が最大のメイン論点である。このことは、前回の記事で説明しました（「行為①と行為②は分ける（令和８年司法試験論文式刑事系第１問）」）。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問１〕 【事例１】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。なお、論述に際しては、以下の点についても言及すること。 ・ ①行為と②行為の関係をどのように把握するか （引用終わり） |
それに加えて、Ａが普通のタイミングで死んでいないので、遅すぎた構成要件の実現も問われていることは明らか。もっとも、死体遺棄罪（１９０条）が排除されているので、ものすごくメインで問いたいという感じではありません。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） ４ ……（略）……Ａは、②行為により、頭部及び背部打撲による皮下出血並びに肋骨骨折による胸腔内出血の傷害を負ったほか、脳挫傷の傷害を負い、意識を失ったものの、この時点ではまだ生きていた。また、Ａが②行為により負った脳挫傷は、そのまま放置すれば死に至る程度のものであった。……（略）……。 ５ ……（略）……Ａは、前記スーツケースごとＡ車に積み込まれた時点では生きていたが、同スーツケースの密閉性が高かったため、前記港に向かう途中の同日午後１１時３０分頃、同スーツケース内で窒息死した。③行為の際、甲及び乙は、いずれもＡが生きていることに気が付くことはなかった。 〔設問１〕 【事例１】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。なお、論述に際しては、以下の点についても言及すること。 （引用終わり） |
通常、遅すぎた構成要件の実現が問われた場合、死体遺棄罪との錯誤を書きます。これは、後行行為に死体遺棄罪が成立するか、という文脈においてです。本問では死体遺棄罪の成否が問われていない以上、これは書かない。②行為における殺人罪の故意は当然に認められるので、殺人罪との関係で、死体遺棄罪との錯誤を書く余地はありません。
２．ここまでは、誰もが気付くところ。現場では、これに加えて、「Ａ車ってＡ所有なんだけど、窃盗にならないの？」と気付いた人がそれなりにいたことでしょう。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） １ 甲（５０歳）、乙（５０歳）及びＡ（４９歳）は、Ｂ社の同僚であったところ、某年１２月２０日午後４時頃、忘年会をするため、甲方に集まった。その際、Ａは、自らが所有する自動車（以下「Ａ車」という。）を運転して甲方のあるアパートまで行き、同アパートの来客用駐車場にＡ車を駐車した。 （中略）
５ 乙は、Ａが意識を失って動かなくなった様子を見て、Ａが死んだものと思い、Ａ車ごとＡの死体を燃やして証拠を隠滅しようと考え、甲に対し、「Ａ、死んじまったな。Ａ車でＡの死体を港まで運んで、そこでＡが焼身自殺したことに見せかけて、Ａ車ごとＡの死体を燃やしてしまおう。」と持ち掛けたところ、甲は「分かった。そうしよう。」と言ってこれに応じた。その時点においても、甲は心神耗弱状態であったが、乙は完全責任能力を有していた。 （引用終わり） |
ここは、Ａが徒歩で来て、乙の車で港に向かう設定でも何も問題はなさそう。なのに、わざわざ、Ａ所有の車で移動したことになっています。スーツケースが甲所有とされていることとの対比からも、これは際立つ。この点に関しては、設問２の放火の方で、「ああ、Ａが死んだから自己所有になるってことを問いたいのかな。」という感じもする（※１）ところです。
※１ 多分、考査委員はこれを問うつもりだったのでしょうが、厳密にはＡの相続人、特別縁故者（民法９５８条の２）又は国（同法９５９条）の所有になりそう（相続財産法人帰属（同法９５１条）の余地もある。）で、どんな事情でも無主物にはならないような気がします。でも、多分そこは気にしたら負けです。相続人等の有無について問題文に何も書いていないのは、考査委員がその点の意識を欠いていたからだろうと思います。
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（『刑法各論【第２版】（司法試験定義趣旨論証集）』より引用。太字強調は筆者。） ・無主物又は所有者の同意のある場合における１０９条、１１０条の適用 （引用終わり） |
とはいえ、それだけなのか。遅すぎた構成要件の実現との関係では、現在の通説によれば③行為は介在事情でしかないので、甲が心神耗弱だったのか、道中で寝ていたのか等の事情はあんまり関係なさそう。それなのに、わざわざ書いてあります。仮に、かつてのように、②行為と③行為を１個の行為とみるなら、③行為の行為性や責任能力が問題になり得るので、これらの事情が意味を持ちますが、それを問う感じでもない。しかも、設問では、窃盗罪（２３５条）は除外されていません。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問１〕 【事例１】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。なお、論述に際しては、以下の点についても言及すること。 （引用終わり） |
窃盗罪も解答対象だ、ということは間違いない。けれど、考査委員は窃盗罪を全然想定していなくて、だからわざわざ除外しなかった、という可能性もある。現場では、この辺りで悩んだ人が多かったでしょう。
３．問題文の事実や設問の文言から簡単に判断できないなら、もう少し実質に踏み込んで考えてみる。仮に、窃盗罪が成立し得るとしても、何の問題もなく、単に「窃取」とかを当てはめて終わり、というだけの話なら、敢えて書くほどでもない。落としても、失う配点はたかが知れているでしょう。本問では他に重要なことがたくさんあるのだから、それを優先すべきです。敢えて書くほどでもない犯罪の例として、トイレへの監禁罪や過失の原自行為による過失致死罪があります。Ａは甲乙のせいでトイレから出られない状態になったので、Ａがトイレに入って出てこれない状態になったことを認識・認容（※２）して以降は、Ａの行為を道具にした監禁罪の間接正犯、ないし、その場を離れない不作為による監禁罪が成立し得るでしょう。そして、監禁罪を行為の継続する継続犯とみるなら、甲乙が居眠りしている間は行為性が失われるので監禁罪が中断するのではないか、という話も一応あります。しかし、さすがにこれは重要性が低そう。最後まで書き終わって、時間が余って仕方がないよ、というなら書き足してもよいですが、そんな余裕は普通ないはずです。また、意思実現（故意連続）や二重の故意を否定して故意犯の原自行為を認めなかった場合、それでも３合を超えて焼酎を飲んだのは注意義務違反だから過失の原自行為論に基づいて過失致死罪は成立する、という話も一応あるでしょう。でも、故意の殺人罪を心神耗弱減軽しても過失致死罪より重いのだから、検討する実益はありません。これも、他に優先すべきものを全部書いて、それでも時間が余ったから、昼寝するかどうか迷う、というレベルの状態で初めて書くことを考えるものでしょう。論文は、「理論的に問題になることを思い付いた順に全部書く。」などと考えていると、簡単に時間切れになってしまいます。「時間・紙幅の範囲内で、優先順位の高いものから順に書いていく。」という発想がとても大事です。
※２ 甲乙はＡがトイレから出てきてほしいので、認容はないともみえますが、ここでの認容とは、「Ａはトイレから出られないだろうが、それでも構わない。」という意識状態なので、それは認められるでしょう。
そのような発想で考えてみると、窃盗罪は、意外と重要な論点があることに気が付くでしょう。まず、甲乙はＡが死んだと誤信していることから、「主観面で死者の占有を書く。」という平成２９年司法試験でも問われたやつがいます。演習慣れしている人なら、「例のアレがまた出たな。」という感じでしょう。遅すぎた構成要件の実現とセットで問われるパターンは、令和５年予備試験と同じです。死んだと誤信した、というシチュエーションが両者で共通するので、セットで出しやすいのですね。
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（『刑法各論【第２版】（司法試験定義趣旨論証集）』より引用。太字強調は筆者。） ・☆死者の占有（生前の占有保護の判断基準） （引用終わり） （令和５年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨より引用。太字強調は筆者。） ⑵では、甲が現金を抜き取ってポケットに入れた行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足するが、Ｘが死亡していると誤信していることから、甲に窃盗罪の故意が認められるかについて、死者の占有を認めるか否かとの関係を明らかにしつつ検討する必要がある。 （引用終わり） |
それからもう１つ、甲乙はＡ車を燃やすつもりだから毀棄罪っぽいけど、証拠隠滅や移動の用途があるので、支払督促正本廃棄事件決定からすれば利用意思がある、という話がありそう（※３）。ちなみに、死者の占有を主観で問い、同時に利用意思を問う、というパターンは、旧司法試験で出題されています。
※３ Ａを死亡させて奪取しているので、排除意思は問題になりません。
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（『刑法各論【第２版】（司法試験定義趣旨論証集）』より引用。太字強調は筆者。） ・☆経済的用法とはいい難い場合の利用意思の肯否 （引用終わり） （昭和６３年旧司法試験論文式試験刑法第２問より引用。太字強調は筆者。） 甲は日頃恨みを抱いていたＡ女を痛めつけようと考え、夜間路上で待ち伏せした上、手拳で同女の顔面を強打したところ、同女は転倒し、後頭部を路面に打ちつけて失神した。これを見た甲は、同女が死んでしまったものと誤信し、強盗による犯行に見せかけるため、同女のハンドバックを持ち去り、付近の河中に投棄した。甲の罪責を論ぜよ。 （引用終わり） |
死者の占有も利用意思の肯否も、Ａランクの重要論点です。これらの論点が正面から問われていたなら、ほとんどの受験生が書いてくる。でも、本問は、ちょっと気付きにくい。しかも、設問の書き振りをみる限り、正面から問う気マンマンという感じもしません。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問１〕 【事例１】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。なお、論述に際しては、以下の点についても言及すること。 ・ ①行為と②行為の関係をどのように把握するか （引用終わり） |
ここで、どう考えるか。自分が気付いたなら、他の人も気付いているだろう。他の人も気が付いているのに、書かないのか。「書かないと怖い。」というのが、自然な感覚であろうと思います。自分がそう感じたなら、他の人もそう感じているはず。ならば、他の人もそれなりに書きに来るだろう。ならば、自分も書く。とはいえ、メインという感じはしないのだから、書くけどコンパクトに。そんな結論になるのでしょう。参考答案は、その方針で書いています。
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（参考答案より引用。太字強調は筆者。） ４．③行為のうちＡ車運転走行行為につき甲乙に窃盗罪（２３５条）の共同正犯は成立するか。 ⑴ Ａ車はＡ所有で「他人の財物」であり、Ａの意思に反し事実上の支配を甲乙に移転させたから「窃取」した。
⑵ 甲乙はＡが既に死んだと誤信していたが、その誤信を前提としても、甲乙との関係ではＡの生前の占有が保護に値する（判例）から、占有侵害の認識があり故意が認められる。 ⑶ 以上から、窃盗罪の共同正犯が成立する。運転開始時に既遂となるから、その後道中で甲が寝ていたことは上記を妨げないが、心神耗弱であったから３９条２項の適用がある。 （引用終わり） |
「他人の財物」を書いているときに、「ここの誤信は問題にしなくていいの？」という疑問が浮かんだ人がいたかもしれません。仮に、放火の文脈で、「Ａが死んだら無主物になるから自己所有と同じ」という論理が成り立つなら、窃盗の文脈でも甲乙には「他人の物」の認識がないってことになるんじゃねーの？という気がする。けれど、一般に、ここは問題にされていないので、華麗にスルーしておいて構わないでしょう（刑法上の占有は相続を観念しないので、死ぬと占有は消えるけど、所有は相続人とかに移るという想定があるので、普通は問題にしないのでしょうが、それを書いたら放火の方と矛盾しかねません。）。共同正犯の成立には何の疑いもないので、一々当てはめないで、当然の前提にしてしまう（参考答案は、放火の方でも同様の書き方をしています。）。一方で、道中で甲が寝ていたことは、わざわざ書いてあるので軽く触れる。それから、甲は心神耗弱状態なので、それも忘れず軽く書く。ここ、実は「原自行為の射程」とでもいうべきマイナー論点があるところです。すなわち、仮に殺人罪について原自行為の理論によって３９条２項の適用を排除したとしても、飲酒時には想定していなかった犯罪である窃盗罪についてまで３９条２項の適用が排除されるのか、という、共謀の射程にちょっと似た論点です。間接正犯類似説からは、道具となった被利用者が想定しない犯罪を実現した場合と同じに考えればよく（このように応用が効くところが間接正犯類似説のいいところです。）、例外（責任）モデルからは、因果関係や錯誤の問題として処理するのでしょう（学説の表現で、「因果連関・責任連関の有無を問う。」と言われるものに対応します。）。とはいえ、こんなの多分誰も書かないので、気付いても触れない方がよいでしょう。参考答案は②行為について原自行為の適用を否定していることもあって、全く触れていません。
４．以上の思考を、数分で処理できるか。できないと、時間切れになってしまいやすい。何の訓練もしなくても、先天的に現場で素早く判断できる人は、演習が少なくても早く受かります。そうでない人は、演習を繰り返して、時間内に素早く判断するスキルを身に付けるしかありません。