【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。 当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、今年からＣＢＴ方式による実施となることで、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。
２．刑法は、ここ数年、上記①～③とは異なる理論面を重視した設問も出題されるようになりました。もっとも、理論面の設問が難解過ぎたため、実際には上記①～③の部分で差が付いていたのでした。それが、今年は理論面の難易度がかなり下がっており、受験生でも無理なく書けるレベルになっています。そのため、理論面をしっかり書く戦略が十分に成立します。今年の参考答案は、そのような理論面について、覚えた論証を用いて書きに行く一方、配点の低そうな付随的事項については簡潔に書くというメリハリを付けた方針で作成されています。来年以降、このような傾向が続くとした場合の参考になればと思います。
３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集刑法総論【第２版】』、『刑法各論【第２版】（司法試験定義趣旨論証集）』に準拠した部分です。なお、ＣＢＴ方式の実施に伴い、判例の事件名の記載を簡略なものにしています（『刑法各論【第２版】（司法試験定義趣旨論証集）』「本書の概要」７項を参照）。
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【参考答案】 第１．設問１ １．１個の行為かは、客観・主観の両面において一連一体かで判断する。 ２．②行為につき甲乙に殺人罪の共同正犯（１９９条、６０条）は成立するか。 ⑴ 因果関係は行為の危険が結果に現実化したかで判断する（日航ニアミス事件、三菱トラック脱輪事件等）。 ア．Ａが②行為により負った脳挫傷は放置すれば死に至る程度のもので、それ自体に死の結果発生の危険がある。 イ．③行為は②行為時点で計画されていないが、②行為でＡが死んだと誤信し、Ａ車ごとＡ死体を燃やして証拠隠滅する動機であるから、行為計画上密接である。 ウ．②行為の危険がＡ死亡結果に現実化したといえ、因果関係がある。 ⑵ 甲に確定的故意があり、乙に「死んでしまっても構わない。」との未必故意がある。因果経過に齟齬があるが、甲乙の主観を前提にしても因果関係が成立するから故意は否定されない。 ⑶ 「共同して犯罪を実行」（６０条）とは、共謀、正犯意思、共謀に基づく実行があることをいう。 ア．甲は乙に「Ａがトイレから出て来たら、Ａを取り押さえてくれ。俺がボコボコに殴り付けて～やる。場合によっては死んでも構わねえ。」と言い、乙は、甲に「分かった。任せておけ～死んでしまっても構わない。」と言ってこれに応じた。殺人の共謀がある。 イ．正犯意思は、自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたかで判断する。 ウ．上記アの共謀に基づく甲の②行為がある。 エ．甲乙は「共同して犯罪を実行」した。 ⑷ 以上から、甲乙に殺人罪の共同正犯が成立する。 ⑸ 甲は②行為当時心神耗弱であったが、自ら心神耗弱を招いたとして原自行為の理論により３９条２項の適用が否定されるか。 ア．原自行為は、精神障害に陥った自己をあたかも他人のように道具とする間接正犯として構成できる（間接正犯類似説）。 イ．間接正犯において道具性の認識・認容を要するのと同様に、精神障害に陥った自己の行為によって結果発生に至る認識・認容（二重の故意）が必要である。 ウ．原自行為の理論は妥当せず、３９条２項が適用される。 ３．①行為はＡに皮下出血の傷害を負わせる程度のもので、それ自体Ａを死亡させる危険のない行為であるから、②・③行為が行為意思・計画上密接かを問うまでもなく、①行為とＡの死との間に因果関係はない。①行為につき、甲乙は殺人未遂罪（２０３条）の共同正犯となるが、前記２の殺人罪に吸収され別罪を構成しない。 ４．③行為のうちＡ車運転走行行為につき甲乙に窃盗罪（２３５条）の共同正犯は成立するか。 ⑴ Ａ車はＡ所有で「他人の財物」であり、Ａの意思に反し事実上の支配を甲乙に移転させたから「窃取」した。 ⑵ 甲乙はＡが既に死んだと誤信していたが、その誤信を前提としても、甲乙との関係ではＡの生前の占有が保護に値する（判例）から、占有侵害の認識があり故意が認められる。 ⑶ 以上から、窃盗罪の共同正犯が成立する。運転開始時に既遂となるから、その後道中で甲が寝ていたことは上記を妨げないが、心神耗弱であったから３９条２項の適用がある。 ５．よって、甲乙は前記２の殺人罪及び前記４の窃盗罪の罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。甲は両罪につき必要的減軽を受ける（３９条２項）。 第２．設問２ １．本件火災につき甲乙に自己所有建造物等以外放火罪（１１０条２項）の共同正犯は成立するか。 ⑴ Ａ車は甲乙所有でないが、既にＡは死亡し無主物である。目的物の財産権侵害が生じないから、「自己の所有に係るとき」に準じて２項が適用される。 ⑵ 甲は点火したハンカチをＡ車運転席に向けて放り投げて「放火」し、Ａ車を全焼させて「焼損」した。 ⑶ 「公共の危険」（１１０条１項）とは、不特定又は多数人の生命、身体又は財産に対する危険をいう（駐車場事件）。
⑷ 甲は漁業関係者が出入りする可能性を認識していなかったが、火がＣ車に燃え移るかもしれないと思っていたから、公共の危険の認識がある。他方、乙は、Ｃ車にもごみ集積所にも燃え移るとは思っていなかった。公共の危険の認識を欠いている。 ⑸ 以上から、甲乙に自己所有建造物等以外放火罪の共同正犯が成立する。 ２．よって、甲乙は自己所有建造物等以外放火罪の罪責を負う。 以上 |