【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。 当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、今年からＣＢＴ方式による実施となることで、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。
２．民訴に関しては、上記のような「規範と事実」の傾向が当てはまらない設問が出題されることがあります。そのような設問は、論理で解く。これは、旧司法試験時代からの傾向です。今年は、設問２課題１以外の部分について、その傾向が顕著です。参考答案は、その点を意識して作成しています。
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【参考答案】 第１．設問１課題１ １．肯定説において主張共通が認められるのは、他の共同訴訟人に有利であって、同人が積極に否定しない主張である。 ２．肯定説を前提とした場合、（ア）はＹ２訴訟でも請求原因の自白となるからＹ２に有利でなく主張共通は認められない。（イ）はＹ２訴訟においても抗弁となり得るからＹ２に有利で、Ｙ２は積極に否定しないから、主張共通が認められる。 第２．設問１課題２ １．否定説は、共同訴訟人独立の原則の趣旨を自己に有利な主張を敢えてしない独立性をも含むものと考えるから、たとえ他の共同訴訟人に有利であって、同人が積極に否定しない主張であっても、主張共通は認められない。 ２．肯定説を採ると、Ｙ２に擬制自白（１５９条１項本文、３項本文）が成立すると考えていたＸに不意打ちとなる。このように、肯定説には、相手方当事者に不意打ちとなるという問題がある。 第３．設問２課題１ １．職業の秘密が保護に値する秘密に該当するかについて平成１８年判例・平成２０年判例が示した判断基準は、開示による所持者の不利益と開示の必要性の比較考量である。 ２⑴ Ｚの技術は独自のものであるから、本件図面等が公開されると当該技術の有する社会的価値が下落しこれによる活動が困難になるから、本件図面等は技術の秘密に当たる。 ⑵ 公開されると活動・遂行が困難になるという共通性から、職業の秘密に関する上記１の判断基準は、技術の秘密にも当てはまる。
ア．確かに、争点は、甲の修理費用５００万円の損害賠償債権の存否に絞られ、同争点に関し、引渡時の欠陥の有無・原因が問題となり、Ｙ１は欠陥原因はＺの製造工程又はＸの製造工程のいずれかにある可能性が高いが、そのどちらであるかが判然としないと主張した。本件図面等からＺの製造工程に原因があると分かれば、Ｚは履行補助者であるから、Ｘが負担すべきリスクとしてＸに免責事由（民法４１５条１項ただし書）がないことを基礎付ける。Ｙ１は修理業者に欠陥原因の特定を求めたが、直ちには分からないとして回答を得られなかった。Ｘに対して、Ｘが担う製造工程の作業工程表を任意に提出するよう求めたが、Ｘは提出を拒んだ。代替証拠に乏しく、開示の必要性がないとはいえない。 イ．確かに、本件図面等に記載された情報は、専らＸから請け負った甲の製造のためのものである。 ウ．以上から、開示による所持者の不利益が開示の必要性に優越する。 ３．よって、本件図面等には保護に値する秘密が記載されており、Ｚは提出を拒むことができる。 第４．設問２課題２
１９７条１項３号の趣旨は、証人本人の秘密それ自体の保護にある。これに対し、同項２号の趣旨は、秘密自体の保護でなく、秘密が決して開示されないという依頼者の信頼、ひいては、そのような信頼がなければ存立し得ない同号所定の専門職の存立基盤の保護にある。開示の必要性が高いからといって開示を許容する余地を認めるなら、依頼者の信頼は崩れる。一度崩れた信頼は戻らない。信頼喪失の影響は、当該秘密の関係者だけでなく、当該専門職全体に及ぶ。結果として、当該専門職は存立し得なくなる。このような同号の趣旨を踏まえると、開示の必要性との利益考量ではなく、客観的・類型的に依頼者が開示されないと信頼する秘密であるかによって判断すべきである。 第５．設問３課題１ １．既判力による遮断を要する根拠は、紛争の蒸返しを防止して紛争解決の実効性を確保する点にある。その正当化根拠は手続保障にある。
２．昭和５１年判例の事案において、主債務の成否は前訴基準時前の事由であるから、保証人には前訴において主債務の成立を争う十分な手続保障があった。そうである以上、後訴において主債務の成立を争い得ないとすることは正当化される。主債務不成立を理由とする主債務者勝訴判決の援用を許すことは、主債務の成立に係る紛争の蒸返しを認めるに等しく、紛争解決の実効性が害される。 第６．設問３課題２ １⑴ 昭和４０年判例と本件後訴の事案の異同 両者は相殺の点で同じである。しかし、前者が自ら相殺するのに対し、後者は他人の相殺権を理由として保証債務の履行を拒む点が異なる。 ⑵ 昭和５１年判例と本件後訴の事案の異同 両者は保証人敗訴判決確定後の主債務者勝訴判決の援用の点で同じである。しかし、前者は判決理由が主債務不成立であるのに対し、後者は相殺による主債務消滅である点が異なる。 ２ 主張⑵の当否
⑴ 訴訟上の相殺の意思表示をしただけでは、実体法上の相殺の効果はまだ生じておらず、Ｙ２としては、相殺による主債務消滅そのものをＹ２訴訟基準時前に主張することはできなかった。したがって、昭和５１年判例のように直ちに前訴既判力と抵触するとはいえない。 ア．本件訴訟において、Ｙ２は自ら相殺するわけではないから、Ｙ２が自働債権を失うことはなく、敗訴と同様の結果とはならない。請負契約不適合に基づく損害賠償請求権を自働債権とする相殺は、請負代金請求権に付着する瑕疵に基づく抗弁である。
イ．確かに、Ｙ２は本件契約の当事者でなく甲の欠陥の有無・原因について容易に知り得ない地位にあったから、本件訴訟においてＹ２が自ら損害賠償債権の要件を主張立証することは実際上期待できない。 ウ．以上から、Ｙ１の相殺による消滅を本件後訴で主張立証することは、Ｙ２訴訟確定判決の既判力に抵触し、許されない。 ⑵ 既判力は制度的効力であるから、前記第５の１にいう手続保障は、客観的に争う機会の保障があれば足りる。 ⑶ 本件訴訟が分離されたことで、それ以降Ｙ２においてＹ１の相殺主張を援用する機会がなくなったが、それは前記第５の１にいう手続保障がなかったことを意味しない。弁論が分離されたのは、第１回口頭弁論期日及び第２回口頭弁論期日をいずれも欠席したＹ２の態度に起因するからである。したがって、本件訴訟において弁論が分離されたことが主張⑵の当否に影響することはない。 ⑷ よって、主張⑵は正当でない。 以上 |