１．令和８年司法試験論文式民事系第２問。設問２小問２は、２０９条３項ただし書を指摘できれば概ね合格レベル。設問３は、長期病気療養が解任の正当理由になること（最判昭５７・１・２１）、招集通知が全然ないのでさすがに決議不存在になる（※）こと（最判昭３３・１０・３）を書いていれば、概ね合格レベルでしょう。では、それだけかというと、そうではない。
※ 知識レベルで不存在の自信がなくても、Ｆはいきなり５００万円の支払を請求していますし、取消訴訟の出訴期間も過ぎているので、これは不存在を前提に給付請求してるってことだな、と気付くべきでしょう。
２．設問２小問２では、主に、丁社が本件定時株主総会で議決権を行使できたのかが問われていました。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 14．令和７年６月３０日、甲社の定時株主総会が開催された。この定時株主総会では、丁社を含む、基準日時点の甲社の株主名簿上の株主全員に招集通知が送付され、全員が出席の上、Ｄを含む甲社の現任の取締役全員を再任する議案が総議決権（１５万議決権）の６０％（９万議決権）の賛成により可決された（以下「本件定時株主総会決議」という。）。なお、本件定時株主総会決議においては丁社も賛成の議決権を行使していた。 （中略） 〔設問２〕
令和元年から甲社の株式を保有する株主であるＥは、令和７年７月１日、上記１０から１４までの事実を知った。 〔小問１〕 （略） 〔小問２〕 Ｅは、本件定時株主総会決議の効力を否定するために、どのような訴えを提起し、どのような主張をすることが考えられるか。また、その主張の当否について、論じなさい。 （引用終わり） |
多くの人が、現場で２０９条３項を発見して、「丁社は悪意だから、議決権を行使できないってことね。」と気が付いたことでしょう。ここははっきり差が付くところで、同項ただし書を指摘できたかどうかは、合否を分けるでしょう。
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（参照条文）会社法 （株主となる時期等） （出資の履行を仮装した募集株式の引受人の責任） |
では、それで終わりかというと、実はそうではない。２０９条２項、３項の「株主の権利」には議決権のような共益権が含まれるか、というマイナー論点があるのです。
当サイト作成の『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』では、仮装出資に関する規律について、仮装出資が無効原因となる場合であっても無効判決があるまでは新株発行は有効と扱われることから、「無効だけど有効」という不明確な法律関係を明確にする趣旨と捉える立案担当者に近い立場から、一貫した論証を用意していました。他方、学説では、最近、完全有効説の立場も有力になってきていますが、その立場からは、完全に有効なはずなのに、どうして株主権行使が制限されるのか、という観点から、自益権だけでなく共益権も制限される理由を説明すべきでしょう。ちなみに、不存在の場合には２０９条２項、３項は適用されないとされているので、本件募集株式発行を不存在としながら２０９条３項ただし書を摘示する答案は、消極に評価されるでしょう。
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（『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』より引用。太字強調は筆者。）
・新株発行等不存在の場合に仮装出資に係る規律（５２条の２、１０２条３項、４項、１０２条の２、１０３条２項、３項、２０９条２項３項、２１３条の２、２１３条の３）は適用されるか （中略）
・仮装出資者の支払・給付義務（５２条の２第１項、１０２条の２第１項、２１３条の２第１項）の趣旨 （中略）
・仮装出資者の株主権行使制限（５２条の２第４項、１０２条３項、２０９条２項）の趣旨 （中略）
・「権利」（５２条の２第４項、１０２条３項、２０９条２項）には共益権も含むか （中略）
・仮装出資者からの譲受人の規律（５２条の２第５項、１０２条４項、２０９条３項）の趣旨 （引用終わり） |
ここは、「株主の権利」という文言を見て、議決権が含まれるに決まってんじゃん、と考えるのが普通です。現場思考で思い付くようなものではない。普通の予備校等の論証集には多分載っていないので、論証集グルグル派の人も無理だったでしょう。また、普通の基本書にもここまで書いていないので、基本書グルグル派の人も無理だったでしょう。要するに、ここはどうせ誰も書けないので、最高にどうでもいいのです。
３．設問３の決議追認のところは、インスタイル事件祭り。知っていれば、それまでの問題でした。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） 18．その後、本件臨時株主総会①については、甲社の総務部の担当者のミスにより、株主に対する招集通知が一切発出されていなかったことが判明した。Ｇらは、本件臨時株主総会①の開催を決定した取締役会に出席していたことから、Ａは長男であるＧから本件臨時株主総会①の開催を知らされていたことから、それぞれ招集通知が発出されずとも本件臨時株主総会①に出席することができたが、招集通知について意識しておらず、それが送付されていなかったことにも気付いていなかった。 19．甲社は、改めて臨時株主総会（以下「本件臨時株主総会②」という。）を開催し、Ｆの解任を追認する決議をすることとした。本件臨時株主総会②は、令和７年４月３０日に適法に開催され、本件臨時株主総会①におけるＦの取締役解任決議を追認する旨の議案が、定足数を満たした上で賛成多数により可決された。なお、その後、同年６月３０日には甲社の定時株主総会が適法に開催されたが、Ｆを取締役に選任する決議はされていない。 〔設問３〕 Ｆは、令和７年７月になって上記 18 及び 19 の事実を知り、甲社に対し、同年２月分以後任期満了までの取締役報酬額に相当する５００万円の支払を請求した。Ｆの立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。 （引用終わり） （『司法試験定義趣旨論証集会社法【第２版】』より引用。太字強調は筆者。） ・不存在の決議を追認する株主総会決議の遡及効 ・不存在の決議を追認する株主総会決議の遡及効の理由 ・不存在とされた取締役解任決議を追認する株主総会決議の遡及効 （引用終わり） |
これも、知らないのが普通でしょう（今からでも知りたい人は、ネットですぐ読める文献として、来住野究「判批」法学研究８５巻７号（２０１２年）２５～３８頁があります。）。ただ、ここに関しては、民法の一般的な理解から、「第三者を害さない場合に限り遡及効が認められる。」という法理を現場で思い付くのは不可能ではなかったでしょう。ここは、現場での頑張りで差が付く。とはいえ、「不存在なんだから追認なんかできるわけなかろうが。」と簡単に切り捨てても、合格レベルには達するだろうと思います。なので、合否というレベルでは、ここも割とどうでもいい。当サイトとしては、そう思っています。