１．令和８年司法試験論文式民事系第１問。設問１、設問２にそれぞれ２つの小問があり、いずれも、小問⑴は論点主義丸出しの知識問題。小問⑵は現場思考型の問題という感じでした。設問２⑵の損害範囲については、現場で適切な損害額を読み解くことができたかで合否が分かれ、その帰結を適切な法律構成で説明できたかで上位となるかが分かれそうです。
２．前回の記事（「冷静に損害額を読み解く（令和８年司法試験論文式民事系第１問）」）では、Ｄに支払った６５０万円のうち、超過額２５０万円が損害だ、という話をしました。この帰結は、どのような法律構成によって実現されるのか。補助線として、まず、下記の事例を考えてみましょう。
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【事例】 Ｘは、Ｙから、Ｙの所有する絵画（時価１２０万円）を、代金１００万円で買った。しかし、Ｙの責めに帰すべき事由によって、当該絵画は滅失して履行不能となった。 １．Ｘは、売買契約を解除せずに、Ｙに対し、履行に代わる損害賠償を請求した。賠償額はいくらになるか。 ２．Ｘは、売買契約を解除して、Ｙに対し、履行に代わる損害賠償を請求した。賠償額はいくらになるか。 |
これに関しては様々な学説があります（※）が、債権法改正の際の立案担当者の考え方によれば、上記事例の１では、本来引き渡されるはずであった絵画の価値相当額１２０万円が損害額となる一方で、Ｙの１００万円の代金債権はそのまま存在しています。解除していないので、代金債権は消えないのですね。なので、履行に代わる損害賠償請求権の額は、絵画の価値相当額である１２０万円そのままということで問題ない。その結果、相殺されるまでは、１００万円の代金債権と１２０万円の填補賠償請求権が両方存在する状態となり、Ｙが相殺の意思表示をすれば、対当額１００万円の限度で互いに消滅し、２０万円の填補賠償請求権が残ることになるのです。
※ この周辺の学説状況については、債権法改正前の文献ですが、平野博之「契約解除と損害賠償義務(一)-売買契約をめぐる各論的考察をかねて-」（法律論叢６９巻３・４・５号１９５～２３６頁 １９９７年）、「契約解除と損害賠償義務(二)-売買契約をめぐる各論的考察をかねて-」（法律論叢６９巻６号２７～６５頁 １９９７年）、「契約解除と損害賠償義務(三･完)-売買契約をめぐる各論的考察をかねて-」（法律論叢７０巻１号１２５～１７５頁 １９９７年）が詳細です。
一方、上記事例の２では、解除によってＹの代金債権は消滅しています。代金債権を免れることは、Ｘにとって利益になる。すなわち、Ｘは、絵画の価値相当額である１２０万円の損害を被った一方で、同一の原因によって、１００万円の代金債権を免れるという利益を得た。なので、賠償額は、この１００万円を控除した２０万円ということになるわけです。不履行と同一の原因により債権者が得た利益を損害額から控除することを、「損益相殺」と呼ぶのでした（『司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論』「損益相殺」）。表にすると、下記のようになりますね。
| 事例 | Ｘ | Ｙ |
| １ （解除せず） |
１２０万円 （絵画の価値） |
１００万円 （代金債権） |
| ２ （解除した） |
２０万円 （絵画の価値から 免れた代金債権 を損益相殺） |
解除で 消滅 |
「結局、事例１でも相殺すればおんなしじゃん。」と思うかもしれませんが、弁済期に違いがある場合、例えば、Ｙの絵画引渡しが先履行になっていた場合には、Ｘは解除をしないで先に１２０万円の支払いを請求できるという意味があるので、全く同じではないのです。ちなみに、危険負担に関する５３６条１項が、「当事者双方の責めに帰することができない事由」として、債務者有責を除外しているのは、上記事例の１の場合に、Ｘが５３６条１項を理由にＹからの代金請求を拒むことはできない、という意味を有しています。ここ、有力説（潮見説など）は債務者有責でも同項の適用を認めるわけですが、その立場を採るときは、損害の把握それ自体について上記と異なる法律構成を採らなければ、Ｘは１２０万円をＹに請求できるのに、Ｙの代金請求に対しては、危険負担の抗弁を出せばずっと拒めるというおかしな帰結となってしまいます。自己判断で安易に有力説を採るととんでもないことになり得るという好例です。テキスト、論証集等を「分かってる人」が作っているか、それとも、「分かってない人」が作っているかは、このようなところをチェックすれば判別できる。短期合格者が手元にある数冊の本を見て作成した論証集等が無茶苦茶なのはもちろんとして、多数の文献を確認しているはずの予備校等が作成したものでも、この辺の整合性が採れていないものがあり得るので、注意を要します。単に基本書や百選の該当箇所を書き写すようにすればテキストや論証集が出来上がる、というものではないのです。
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（参照条文）民法 （債務者の危険負担等） （『司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論』より引用。太字強調は筆者。） ・債務者有責の履行不能に５３６条１項を適用しない趣旨 ※ ５３６条１項が「当事者双方の責めに帰することができない事由」としている点については、債務者に帰責事由がある場合に債権者は解除して反対給付を免れることができることと不均衡であるという指摘や、債務者が自らの帰責事由を主張・立証すれば反対給付を請求できるというのは奇妙であるという指摘がある。これに対しては、「債務者に帰責事由がある履行不能の場合に、債権者が５３６条１項による履行拒絶をすることができないのは相当でないという御指摘ですけれども、債務者に帰責事由がある履行不能の場合には、債権者は填補賠償請求権を取得しますので、それとともに債権者が５３６条１項による履行拒絶権、この履行拒絶権は反対給付の履行請求を棄却に持ち込む機能を持ちますけれども、債権者の側に填補賠償請求権とともにこの履行拒絶権が与えられることになりますと、債権者としては、填補賠償を満額請求しながら、自らの反対給付債務の履行は永久に拒絶できるということになると思います。少なくともそのように読まれるおそれがありますので、それを回避する必要があることなどを考えて、このようにしております。債権者が５３６条１項による履行拒絶ではなく、契約の解除をしますと、填補賠償を満額請求できないことは明らかですので、そのような問題は生じない、したがって填補賠償請求権と解除権の双方が債権者に与えられることには何ら問題がないわけですが、５３６条１項の履行拒絶権と填補賠償請求権の双方が債権者に与えられることには、そのような問題があると考えております。」（金洪周関係官発言）と説明されている（「債務不履行における損害の定義」の項目の※注も参照）。 （引用終わり） |
３．以上を理解した上で、本題に入りましょう。本問でも、Ａは、Ｂとの請負契約（本件契約①）を解除しています。
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（問題文より引用。太字強調は筆者。） ４．令和８年９月２日、Ａは、Ｂに対し、同月末日までに本件工事①を完成させて、完成した建物をＡに引き渡すよう求めた。しかし、同月２日以降も本件工事①が進むことはなく、同月末日までに本件工事①は完成しなかった。同年１０月１日、Ａは、Ｂに対し、本件契約① を解除する旨の意思表示をした。 （引用終わり） |
催告して解除しているので、これは５４１条の解除ですね。
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（参照条文）民法 （催告による解除） （引用終わり） |
解除した場合なので、報酬債権は消滅するんだよね、と思ったなら、「あれ、６００万円は報酬債権があるんだったよな。」と思い出したい。６３４条の話ですね。
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（参照条文）民法 （注文者が受ける利益の割合に応じた報酬） |
ここで、「解除したのにどうして報酬請求ができるんだ。」と考えなければなりません。なかなか難しいかもしれませんが、「本件出来形部分については報酬請求できる、すなわち、解除されていないのではないか？」と気付きたい。ここに気付けば、本件契約①の解除は、本件出来形以外の部分に係る一部解除である、という理解に至ることができます。そして、それは判例の考え方そのものだったのでした。
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（最判昭５６・２・１７より引用。太字強調は筆者。） 建物その他土地の工作物の工事請負契約につき、工事全体が未完成の間に注文者が請負人の債務不履行を理由に右契約を解除する場合において、工事内容が可分であり、しかも当事者が既施工部分の給付に関し利益を有するときは、特段の事情のない限り、既施工部分については契約を解除することができず、ただ未施工部分について契約の一部解除をすることができるにすぎないものと解するのが相当である （引用終わり） |
６３４条２号は、概ね上記判例法理を明文化したものだったのでした。
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（「民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明（平成２５年７月４日補訂）」より引用。太字強調は筆者。） 判例は，請負契約において，既に行われた仕事の成果が可分であり，かつ，注文者が既履行部分の給付を受けることに利益を有するときは，特段の事情のない限り，既履行部分について請負契約を解除することはできないとし，既履行部分について報酬請求権が発生することを認めている（最判昭和５６年２月１７日判時９９６号６１頁（※注：上記最判昭５６・２・１７を指す。）。）。当初約定されていた仕事が完成されていなくても，既に履行された部分が独立して注文者の利益になる場合には，この既履行部分について報酬を認めることが合理的であると考えられ，学説上も一般的に支持されている。そこで，本文(1)ア（※注：現在の６３４条の規律に相当する。）は，この判例法理を踏まえて，仕事の成果が可分でありその給付を受けることについて注文者が利益を有するときは，その既履行部分についての報酬請求権を認めるものである。 （引用終わり） |
４．ここを理解すれば、本件出来形部分については解除されていないのだから、前記２の事例の１に相当する一方、本件出来形以外の部分については解除されたのだから、前記２の事例の２に相当するということが分かるでしょう。図にすると、下記のような感じですね。
| 工事 | 解除 の有無 |
Ｂの 報酬債権 |
| 本件出来形 | 解除 されない |
６００万円 （４００万円支払済） |
| それ以外 | 解除 された |
４００万円 （解除で消滅） |
Ｄに支払った６５０万円を表に加えましょう。
| 工事 | 解除 の有無 |
Ｂの 報酬債権 |
Ｄへの 報酬 |
| 本件出来形 | 解除 されない |
６００万円 （４００万円支払済） |
--- |
| それ以外 | 解除 された |
４００万円 （解除で消滅） |
６５０万円 |
ここまで来れば、「Ｄに支払った６５０万円の損害から、一部解除で免れた４００万円を損益相殺した残りが２５０万円ってことか。」ということが、無理なく理解できることでしょう。ここまでが、前記２の事例の２の論理。そして、その２５０万円との関係では、解除されずに残ったＢの報酬債権６００万円のうち未払の２００万円が相殺の対象となる。ここは、前記２の事例の１で説明した論理ですね。こうして、最終的な支払額は、５０万円となる。一部解除の場合には、前記２の事例における１と２の論理が組み合わさって、最終的な結論が出るのでした。
ちなみに、Ｄに支払った６５０万円は市場の適正価格と評価できるものだったことが問題文に明記されているので、工事未完成の場合に当然に発生する通常損害ということで問題はないでしょう。
５．以上を端的に答案化すると、当サイトの参考答案のようになります。
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（参考答案より引用。太字強調は筆者。） 第４．設問２⑵ １⑴ 通常損害（４１６条１項）とは、契約上当然予見すべき定型損害をいう。 ⑵ もっとも、不履行と同一の原因により債権者が得た利益は、賠償額から控除される（損益相殺）。本件契約①解除によりＡが免れたＢに対する報酬債務は、不履行と同一の原因によりＡが得た利益といえるから、損益相殺の対象となる。
ア．本件契約①は仕事完成前に解除された。本件出来形は独立した不動産となっており、Ｃから引渡しを受けたから「可分な部分の給付」があり、これによってＡは利益を受けるから、「注文者が利益を受ける」といえる。 イ．そうすると、Ａが本件契約①解除で免れる報酬債務は、本件出来形以外の部分に対応する４００万円である。 ⑶ 以上から、下線部㋐に係る損害賠償請求権は、上記⑴の６５０万円から上記⑵の４００万円を控除した２５０万円の額のものとして発生する。
２．前記１⑵アのとおり、本件契約①に基づき、ＢのＡに対する６００万円の報酬債権が発生しているが、Ａは、令和８年３月３日に４００万円を支払っているから、残額は２００万円である。 ３．よって、下線部㋐のＡの請求は、５０万円の範囲で認められる。 以上 （引用終わり） |
ここまで書ける人は、上位者でもなかなかいないでしょうから、書けなくても合否には全く関係ありません。とはいえ、解除して損害賠償を請求する場面はそこそこ出題されるので、上記のような論理は、一度理解しておくとよいのだろうと思います。