１．令和８年司法試験論文式公法系第２問。全体的に、問題文の量は多いものの、解答のポイントに気付いてしまえば、答案に書くべき量は少ない、という作りになっています。設問３後半の措置解除要件については、撤回法理を示せるかがポイントでした。
２．設問３は、「【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか」と、「【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているか」の２つが解答事項でした。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔設問３〕 【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか、及び、【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているかについて、本件訴訟において、Ｂはどのような主張をし、Ｃ市はどのように反論することが考えられるか、検討しなさい。 （引用終わり） |
今回は、後半の措置解除要件について説明します。
３．会議録を見ると、「その後の事情の変化」とか、解除の要件を定める直接の規定がないことなどが書いてあります。これが、ヒントになる。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 職 員Ｇ：Ｂは、本件訴訟において、本件入所措置を解除しなかったことが違法であるという主張もしています。本件入所措置を解除すべきかについてはどのように判断されるのでしょうか。 弁護士Ｈ：本件入所措置の時点（【時点②】）において、困難性要件及び補充性要件が満たされていたとしても、その後の事情の変化により、これらの要件の一つが満たされなくなったときには、本件入所措置を解除すべきかが問題になります。老人福祉法第１２条は、措置の解除について規定していますけれども、これは解除の手続を定めたものにすぎません。入所措置と措置解除のそれぞれの要件を特定し、本件入所措置時点の事実関係と現在までの事実の変化を整理した上で、その法的評価を検討する必要がありますね。 （引用終わり） |
ある程度勉強していれば、処分後の事情変更の話だから、職権取消しじゃなくて撤回だよね、ということに気が付くでしょう。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』より引用。太字強調は筆者。） ・職権取消しの定義 （中略） ・撤回の定義 （引用終わり） |
「解除」って書いてあったから撤回と思わなかったよ、という人は、甘すぎる。行政法の世界では、「免許」とあっても許可、「条件」とあっても負担というように、法令の文言と講学上の性質が異なるのは、よくあることです。
入所措置解除の性質が撤回であるとすると、その要件は、撤回の可否の要件の解釈論として導出されることになります。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』より引用） ・撤回の可否の判断基準 （引用終わり） |
困難性要件というのは、在宅介護が困難な事情をいうわけですから、これを欠くに至ったということは、在宅介護が困難でなくなった、ということを意味する。ならば、入所措置を解除しても在宅介護が受けられるのだから、被介護者に不利益はないだろう。補充性要件というのは、自ら契約して施設に入所するのが困難な事情をいうのでした。これを欠くに至ったということは、自ら契約して施設入所することが困難でなくなった、ということを意味する。ならば、入所措置を解除しても、自ら契約して施設に入所して介護が受けられるのだから、被介護者の不利益は小さいだろう。入所措置が例外的な保護措置であることからすれば、困難性・補充性のどちらかを欠くに至った場合には、撤回による関係者の不利益を考慮しても、なお撤回すべき公益上の必要性が高いといえそうだ。こうして、会議録の誘導にあるとおりの帰結に着地するのでした。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 弁護士Ｈ：本件入所措置の時点（【時点②】）において、困難性要件及び補充性要件が満たされていたとしても、その後の事情の変化により、これらの要件の一つが満たされなくなったときには、本件入所措置を解除すべきかが問題になります。老人福祉法第１２条は、措置の解除について規定していますけれども、これは解除の手続を定めたものにすぎません。入所措置と措置解除のそれぞれの要件を特定し、本件入所措置時点の事実関係と現在までの事実の変化を整理した上で、その法的評価を検討する必要がありますね。 （引用終わり） |
ちなみに、解除の根拠規定の要否については、会議録で解答事項として指定されていませんし、措置解除の手続規定があるのに実体的根拠がないので解除はできない、なんていう解釈の余地はありませんから、答案で明示に検討する必要はないでしょう。ただ、理論的には、入所措置の根拠規定である老人福祉法１１条１項２号が撤回を認める趣旨であり、撤回の根拠規定にもなっている、ということは、問題を解く際に当然に念頭に置いておくべきことではあります。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』より引用。太字強調は筆者。） ・撤回に法律の根拠を要するか （引用終わり） |
以上のことを、コンパクトに答案化したのが、当サイトの参考答案です。
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（参考答案より引用）
本件入所措置の解除は、同措置後の事情を理由に、将来に向かってその効力を失わせるものであるから、撤回である。その可否は、撤回による関係者の不利益を考慮しても、なお撤回すべき公益上の必要性が高いかで判断する（実子あっせん事件）。 （引用終わり） |
４．ここは、それなりに勉強している人なら気付くところなので、明確に差が出るでしょう。知識として撤回を知らなかった、という人は、普通に勉強不足です。知っていても思い付かなかった、という人は、演習量が足りない。行政行為の性質から要件・効果を導出するというのは、頻出のパターンです。特に問題なんて解かなくてもこんなの普通に気付くでしょ、という人はともかく、訓練しないと気付かないよ、という人は、演習を繰り返して訓練しなければなりません。