１．令和８年司法試験論文式公法系第２問。全体的に、問題文の量は多いものの、解答のポイントに気付いてしまえば、答案に書くべき量は少ない、という作りになっています。設問３前半の入所措置要件については、虐待に該当することによって困難性・補充性がどのような論理で満たされることになるのか、その関係性が解答のポイントでした。
２．設問３は、「【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか」と、「【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているか」の２つが解答事項でした。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔設問３〕 【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか、及び、【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているかについて、本件訴訟において、Ｂはどのような主張をし、Ｃ市はどのように反論することが考えられるか、検討しなさい。 （引用終わり） |
今回は、前半の入所措置要件について説明します。
３．会議録を見ると、職員Ｇの発言から、入所措置要件については困難性と補充性を検討すればよく、両者は別個独立の関係にあるとみえます。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 職 員Ｇ：そういう事情もあって、令和８年７月６日の時点（【時点③】）で、Ｂは、本件入所措置を前提とした負担金額決定に基づいて支払った負担金相当額の財産的損害の賠償を求める本件訴訟を提起したのでしょうね。Ｂは、そもそも本件入所措置の時点（【時点②】）において、措置の要件が満たされていなかったと考えているようです。措置の要件としては、「居宅においてこれを受けることが困難なもの」という要件（困難性要件）のほか、「やむを得ない事由により介護保険法に規定する地域密着型介護老人福祉施設又は介護老人福祉施設に入所することが著しく困難であると認めるとき」という要件（補充性要件）が問題になるのではないかと思います。 （引用終わり） |
ただ、その直後の弁護士Ｈの発言を見ると、虐待があれば両方同時に満たされるので、バラバラに検討するのではなくて、虐待があるかないか、それだけを検討すれば足りるようにも感じられるところです。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 弁護士Ｈ：前者の困難性要件については、少なくとも居宅において高齢者虐待がある場合には、この要件が満たされるといえます。後者の補充性要件については、実務においては、自ら介護老人福祉施設等と入所契約を締結することが困難である場合等を指すと考えられています。高齢者虐待の事例では、こちらの要件も同時に満たされると判断される場合もあるでしょう。ただし、高齢者虐待の事実やそのおそれがなかったとすると、この要件が満たされない可能性もあります。 （引用終わり） |
どうして、そうなるのか。このようなときは、ちょっと自分の頭で考えてみる。家で虐待されてるということは、家にいる限り虐待されまくるのだから、在宅介護なんて無理だよね、という評価になる。だから、「居宅においてこれ（＝介護）を受けることが困難なもの」という 困難性要件を満たすのだろう。虐待するような奴が施設入所契約の手助けなんてしてくれるわけないから、それは同時に施設と入所契約を締結することが困難ともいえるわけであって、同時に補充性も満たすということだろう。脳内でそこを整理した上で、本問の事実関係を確認してみる。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者）
Ａは、令和８年１月６日の時点で７５歳であり、同日まで子のＢとＣ市内で同居していた。当時Ａは、判断能力には問題がないものの、両腕の機能に障害があり、要介護状態区分につき要介護３の認定を受け、Ｂの手助けの下で介護サービス契約を締結し、介護保険法に基づく居宅サービスを利用していた。Ｂは、約１０年間にわたってＡを介護していた。 （引用終わり） |
Ｂは、「Ａの健康のため」と言っていて、悪気がなさそう。「虐待」の語感からして、虐待の意思がなければ「虐待」とはいえないのだ。だから、Ｂが虐待したとはいえないぞ。いやいや、Ｂは自分の食事が原因で低ナトリウム血症になってると言われているのに、「いや塩分控えめを十分食べさせてます。」と答えていて、全然意味を理解していない。改めて、「塩分控えめはダメ」と説明されたのに、相変わらず塩分控えめを食べさせていて、まるで改善がない。Ａが家にいる限りその状態は続くのだから、在宅介護は無理でしょ。そういう意味で、やっぱり困難性を基礎付ける虐待はあるだろう。こんな感じで、ここが争点になりそうだ、ということが分かるでしょう。困難性については、虐待の有無を検討すればよい、と判断できます。末尾の関係法令に高齢者虐待防止法４条１項１号がわざわざ挙がっているので、答案では、同号ロの「高齢者を衰弱させるような著しい減食」に当たるぞ、ということにも触れておくとよさそうです。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） ○ 高齢者虐待の防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法律（平成１７年法律第１２４号） （中略） （定義等） （引用終わり） |
他方、補充性については、典型的な虐待事例とは違う要素がありそう、と気付きたい。「虐待するような奴が施設入所契約の手助けなんてしてくれるわけない。」というのが、虐待があれば同時に補充性も満たされるという理解の基礎となっていたのでした。でも、本問では、「Ｂの手助けの下で介護サービス契約を締結し、介護保険法に基づく居宅サービスを利用していた。」、「ＢはＡをＤ病院に連れて行き、ＡはそのままＤ病院に入院した。」という事実がある。典型的な虐待事例と違って、Ｂに悪気はないので、「こんな奴が手助けするはずない。」という理屈が単純には成立しないのですね。これに対しては、Ｂは担当医の説明を理解していない感じだし、改善もみられないから、Ｂが自発的に在宅介護を諦めてＡを施設に入所させようとすることは期待できないぞ、というのが反論になるでしょう。ちなみに、Ａは、設問１の一時保護申請をする際に、介護支援専門員（ケアマネ）の手助けを得ています。これは、「Ｂの手助けはなくてもケアマネの手助けで入所契約できるんじゃね？」という補充性を否定する要素として使えなくはありません。これに対しては、息子であるＢの意思に反して入所契約をする権限はケアマネにないから、それは現実的ではない、というのが反論になり得るでしょう（だったらなんで一時保護申請はできたんだよ、というのは、気付いてはいけないやつです。設問１を出したかったんです。）。でも、これは設問１を成立させるための事情という意味合いが強く、設問３の解答として期待された本質要素ではないと思います。なので、ポイントを捉えた解答をする際には触れない。これに対し、敗者復活戦で大魔神案件として解答する際には、そんな深いこと考えてられないので、当然に拾うべき要素となります。
４．以上のように理解してから、改めて会議録のやり取りを見ると、弁護士Ｈが補充性について微妙な言い回しをしていた意味が分かるでしょう。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 弁護士Ｈ：前者の困難性要件については、少なくとも居宅において高齢者虐待がある場合には、この要件が満たされるといえます。後者の補充性要件については、実務においては、自ら介護老人福祉施設等と入所契約を締結することが困難である場合等を指すと考えられています。高齢者虐待の事例では、こちらの要件も同時に満たされると判断される場合もあるでしょう。ただし、高齢者虐待の事実やそのおそれがなかったとすると、この要件が満たされない可能性もあります。 （引用終わり） |
困難性については、虐待があれば満たされる、と簡単かつ断定的に書いてあります。それに対し、補充性の方は、「判断される場合もある」と書いてあって、「判断されない場合」がありそうな表現になっています。先ほどの検討を踏まえると、これは、虐待があれば類型的に「こんな奴が施設入所の手助けするはずない。」といえるので通常は補充性も満たすが、例外的に虐待の意思がないなどの場合には、直ちに補充性を満たすとはいえない。そのような例外がある、という意味で合点がいくことでしょう。
５．ここまで的確に問題文を読み解けたなら、後は、コンパクトに言語化して答案に書けばよい。参考答案は、その一例です。
|
（参考答案より引用。太字強調は筆者。） １．時点②の本件入所措置要件 ⑴ Ｂの主張 ア．Ｂが塩分控え目のものを食べさせたのは、Ａの健康のためで、虐待の意思はない。したがって、虐待といえず、困難性を満たさない。 イ．仮に、困難性を満たすとしても、虐待事例で補充性が同時に満たされるのは、類型的に虐待者に施設入所契約締結の手助けをすることが期待できないからである。Ｂには虐待の意思がなく、Ａのために介護サービス契約締結の手助けやＤ病院入院の手助けをしてきたから、上記のことは妥当しない。したがって、補充性を満たさない。 ⑵ Ｃの反論 ア．法１１条１項２号の趣旨は老人保護にあるから、虐待の意思がなくても、老人に生命の危険が迫っているときは虐待と評価できる。 イ．Ａに与える食事を改善しないＢの態度から、居宅介護を断念して自発的に介護老人福祉施設等入所契約締結の手助けをすることは期待できないから、補充性を満たす。 （引用終わり） |
虐待の意思を不要とする点については、老人福祉法１１条１項２号の趣旨が老人保護にある、というだけで簡単に言い切っています。実戦的には、これだけでも十分でしょう。より理論的に説明しておくと、虐待の意思は、Ｂに対する制裁を課す、という場面であれば、刑法でいう非難可能性＝責任と同様の発想で、虐待の意思を必要とする解釈が成立するでしょう。しかし、老人福祉法１１条１項２号の措置は、生命等の危険に着目して、ともかくも居宅から切り離して保護しよう、という趣旨のものなのだから、虐待の意思の有無は重要でない。Ａの生命等の危険の有無に着目すべきだ、という解釈が妥当する、ということです（より厳密には、養護者がその原因となっていることも必要でしょう。）。とはいえ、ここまで現場で思い付くのはなかなか難しいでしょうし、思い付いても制限時間内に答案に言語化するのは現実的とはいえないでしょう。
６．以上のようなことを現場でスラスラできる人は、４頁程度でも上位が狙えます。しかし、「いやいやこんなの無理だよ。」と思った人の方が多いでしょう。現場であれだけの資料を読み込んで、意味を正しく理解するのは、至難の業といっていい。本試験の現場では、想像以上に時間がなく、かつ、頭が回らないのです。ほとんどの人達が、敗者復活戦に回る。敗者復活戦は、全く別のゲーム、すなわち、肯定・否定の要素をどれだけ拾えたか、という大魔神案件と化します。こうして、本質を見抜いてコンパクトに上位を取る答案と、物量で何とかした答案の２種類の上位答案が生じるのでした。次回は、敗者復活戦に回った場合の方法論を説明します。