１．令和８年司法試験論文式公法系第２問。設問３は、必要な解答事項を見極めて、余事記載をしない、というところで、まずは差が付きそうです。
２．設問３は、設問の記載から、Ｂの主張とＣ市の反論を書けばよいことが明らかです。私見は書く必要がありません。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔設問３〕 【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか、及び、【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているかについて、本件訴訟において、Ｂはどのような主張をし、Ｃ市はどのように反論することが考えられるか、検討しなさい。 （引用終わり） |
私見を書いてしまっても、措置要件不充足・解除要件充足方向の論述はＢの主張として、措置要件充足・解除要件不充足方向の論述はＣ市の反論として、それぞれ用意された配点が与えられる可能性があるので、ここは完全に余事記載にはならないかもしれません。
３．裁量論を書いてはいけません。設問それ自体には訴訟類型が書いていないので、ここだけを見ると、取消訴訟とかだろう、と誤解しがちですが、これは国家賠償請求訴訟です。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 令和８年７月６日、Ｂは、本件入所措置が採られたこと及び本件入所措置が解除されないことによって被った負担金相当額の財産的損害の賠償を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起した【時点③】。 （中略） 職 員Ｇ：そういう事情もあって、令和８年７月６日の時点（【時点③】）で、Ｂは、本件入所措置を前提とした負担金額決定に基づいて支払った負担金相当額の財産的損害の賠償を求める本件訴訟を提起したのでしょうね。Ｂは、そもそも本件入所措置の時点（【時点②】）において、措置の要件が満たされていなかったと考えているようです。措置の要件としては、「居宅においてこれを受けることが困難なもの」という要件（困難性要件）のほか、「やむを得ない事由により介護保険法に規定する地域密着型介護老人福祉施設又は介護老人福祉施設に入所することが著しく困難であると認めるとき」という要件（補充性要件）が問題になるのではないかと思います。 （引用終わり） |
取消訴訟では裁量逸脱濫用が直接に違法事由を構成します（行訴法３０条）が、国賠訴訟では職務行為基準説を採る限り、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたかが問題になるのであって、裁量逸脱濫用は直接には問題になりません（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「国賠違法の判断基準（原則）」の項目を参照）。解除しないことを権限不行使と捉えれば、措置解除をしない点については裁量の問題になり得ますが、それは消極的裁量論といわれるもので、通常の裁量論とは意味が違う（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「権限不行使の国賠違法の判断基準」の項目を参照）。なので、普通に裁量論を書くのは、積極ミスか余事記載と扱われるでしょう。
４．では、職務行為基準説を書くか、というと、それも違う。なぜなら、設問３は、「Ｃ市福祉事務所長が本件入所措置を行ったこと、同措置を解除しなかったことが国家賠償法上違法となるか。」ではなく、端的に要件充足性だけを問うているからです。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔設問３〕 【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか、及び、【時点③】において本件入所措置の解除の要件が充足されているかについて、本件訴訟において、Ｂはどのような主張をし、Ｃ市はどのように反論することが考えられるか、検討しなさい。 （引用終わり） |
なので、職務行為基準説も書かない。答案には、端的に要件充足性についてのＢの主張とＣ市の反論だけを書けばよいのです。職務行為基準説を書いて、その当てはめまでしたとしても、要件充足性以外の部分は余事記載として扱われるでしょう。
５．以上のようなことは、本試験の現場では、秒で判断する必要がある。特に訓練しなくても自然にできる人はよいのですが、そうでない人は、演習を繰り返して、短時間で判断できるよう、訓練するしかありません。基本書、テキスト、論証集等をいくら読み込んでも、そのようなスキルは身に付かないのです。