１．令和８年司法試験論文式公法系第２問。全体的に、問題文の量は多いものの、解答のポイントに気付いてしまえば、答案に書くべき量は少ない、という作りになっています。設問１では、「そもそも本件要綱すら応答義務を定めてないじゃん。」というのが、解答のポイントでした。
２．設問１は、一見すると、「げえっ、行審法。」と思うところです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔設問１〕 【時点①】以降、仮にＣ市福祉事務所長の不応答が続き、ＡがＣ市長に対して行政不服審査法に基づく不作為についての審査請求をしたとすると、この審査請求は適法か。「行政庁の不作為」（行政不服審査法第３条）の該当性に絞って検討しなさい。 （引用終わり） |
もっとも、冷静に行審法３条を読むと、括弧書で「行政庁の不作為」の定義規定があって、検討すべきことは、「法令に基づく申請」、すなわち、申請権と、「処分」、すなわち、処分性の話だけだろう、ということが分かる。ここまで確認して、落ち着きを取り戻した人が多かったことでしょう。
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（参照条文）行政不服審査法 （不作為についての審査請求） |
３．さらに、会議録のやり取りを読めば、「ああ、処分性はあるのが前提なのね。」ということも、読み取れたことでしょう。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 【法律事務所の会議録】 職 員Ｇ：Ｃ市のような高齢者虐待をめぐる事案は、本市でも増え始めています。本件訴訟は高齢者の養護者が原告で、Ｃ市を被告とする国家賠償請求訴訟ですが、他の紛争形態もあり得るところなので、詳細な検討をお願いしたいと思います。高齢者虐待は、児童虐待の場合と法制度が異なっており、どのように対応すべきか判断に迷うことがあります。児童虐待の場合には、児童福祉法の規定に基づき、入所措置とは別に一時保護を行うことができますが、高齢者虐待防止法はそのような仕組みにはなっていませんね。 弁護士Ｈ：そうですね。高齢者虐待防止法第９条第２項は、高齢者を一時的に保護するために、老人福祉法第１１条等の、いわゆる福祉の措置を講じるように求めています。老人福祉法第１１条等の福祉の措置が、行政上の不服申立てや取消訴訟の対象であることに、実務上の争いはありません。具体的には、措置解除の規定の存在に着目して、措置決定には施設でサービスを受ける地位を設定する法的効果があると考えることが一般的だと思います。 （引用終わり） |
ここまでは、ＰＣ操作の時間を除けば、数秒で対処したいところです。
４．そうすると、メインは申請権ということになる。会議録のやり取りを読んでいくと、どうやら労災就学援護費事件型の仕組み解釈をするやつだな、と直感するところ。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 弁護士Ｉ：Ａは、令和７年１２月２５日の時点（【時点①】）で、本件要綱に基づく緊急一時保護を申請しているようです。この事業は、高齢者虐待があった場合に、一時的に高齢者と家族を分離し、高齢者を特別養護老人ホーム等で保護するもので、多くの市町村では要綱を制定して、一時的に特別養護老人ホーム等に入所できる枠を確保しています。ただ、要綱は法令の委任に基づくものではなく、法的にいえば緊急一時保護も老人福祉法第１１条に基づく入所措置の一つです。 職 員Ｇ：そうすると、Ａが申請を行ったとして、これにＣ市側が応答しなかったとしたら、不作為についての審査請求、さらには不作為の違法確認訴訟や申請型の義務付け訴訟をＡが提起することはできないことになるのでしょうか。 弁護士Ｈ：入所措置の老人福祉法上の根拠規定である同法第１１条が、申請の仕組みを設定していると解釈できるのかが問題となります。要綱の法的性格と、本件要綱にいう「申請」が法令に基づく申請といえるかに注意して、検討してみてください。 弁護士Ｉ：分かりました。 （引用終わり） |
本件要綱は行政規則だから、それだけでは「法令に基づく申請」とはいえなくて、でも、老人福祉法１１条が申請の仕組みを設定しているから、同条に基づく申請と位置付けることが可能になるんじゃないのか。そんな筋が、おぼろげながら頭に浮かんできたことでしょう。これが思い浮かばないのは、知識不足です。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「申請権は法律で明示されることを要するか」の項目より引用。太字強調は筆者。） ・申請権は法律で明示されることを要するか （後略） （引用終わり） |
ここも、ＰＣ操作の時間を除けば、数秒で対処したいところでしょう。
５．それで、「とりあえず要綱で応答義務が定められていることを確認しておくか。」という目で本件要綱を見ると、「Oh...」と声が漏れそうになる。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） （保護の要否等） （引用終わり） |
応答義務定めてないじゃん！
まず、落ち着きましょう。本件要綱９条は、保護の決定をするときは、申請者に通知すると定めています。これをもって、「応答義務あるじゃん。」と思った人もいたかもしれない。そこで、応答義務とは、どのようなものか、確認しておきましょう。参照すべきは、行手法２条１項３号です。
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（参照条文）行政手続法 （定義） |
ポイントは、「諾否」の部分。とりわけ、「否」の方が重要です。「諾」、すなわち、許認可等の処分をする場合には、応答義務なんてなくても、通知するのが当たり前。このことは、処分の効力発生時が処分の了知可能時（通常は処分通知の到達時）だったよね、ということを想起すれば、容易に理解できるでしょう。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「処分の効力発生時」の項目より引用。太字強調は筆者。） ・処分の効力発生時 （引用終わり） |
不服申立てとの兼ね合いで考えても、「諾」の場合は別に問題なくて、「否」のときに直ちに不服申立ての手段をとれるよう、通知することが重要なのですね。そういうわけで、諾「否」をすべき旨を定めていないと、「応答義務を定めた」とはいえないのです。その目で改めて本件要綱９条を見れば、同条が応答義務を定めたものでないことは明らかです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） （保護の要否等） （引用終わり） |
「保護する必要があると認めた場合」に保護の決定を行って通知する、というだけで、保護の必要があるとは認めず、保護を決定しない場合については、その旨を申請者に通知すべき旨を定めていないことが分かるでしょう。そして、保護を決定するなら、申請者にそれを伝えるのは当たり前。本件で、「Ａに知らせないで保護を実施する。」という状況なんてあり得るか。ちょっと想像してみれば、容易に理解できるでしょう。
６．本件要綱ですら応答義務を定めていないのだから、「本件要綱の定めは老人福祉法１１条の趣旨を具体化したものと解釈できるから、同条は申請の仕組みを設定しているのだ。」という解釈なんて成立するわけがない。この点が、労災就学援護費事件との根本的な違いだったのでした。
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（『司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】』「申請権は法律で明示されることを要するか」の項目より引用。太字強調は筆者。） ・申請権は法律で明示されることを要するか （後略） （引用終わり） |
老人福祉法１１条の仕組み解釈なんて踏み込んで行う必要もない。ここまで気付けば、後は、会議録で誘導されたとおり、老人福祉法１１条が申請の仕組みを設定していると解釈できるのかについて、要綱の法的性格、本件要綱にいう「申請」が法令に基づく申請といえるか、という順番で書いていけば終わりです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 弁護士Ｈ：入所措置の老人福祉法上の根拠規定である同法第１１条が、申請の仕組みを設定していると解釈できるのかが問題となります。要綱の法的性格と、本件要綱にいう「申請」が法令に基づく申請といえるかに注意して、検討してみてください。 （引用終わり） （参考答案より引用。太字強調は筆者。） １．本件要綱は行政規則にすぎず、「法令」（行手法２条１項１号参照）でないから、同要綱８条の「申請」は「法令に基づく申請」（行審法３条括弧書）でない。同要綱９条は保護決定通知の定めにすぎず、保護決定しない場合の通知の定めはないから、同要綱においてすら、市長が「諾『否』の応答」（行手法２条１項３号参照）をすべき仕組みにはなっていない。 ２．以上から、Ａがした一時保護の申請に対するＣ市福祉事務所長の不応答は、「行政庁の不作為」（行審法３条）に当たらない。 ３．よって、Ａがした審査請求は、不適法である。 （引用終わり） |
設問１の配点が２０点しかないことにも、合点がいくというものです。
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（問題文より引用。太字強調は筆者） 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕、〔設問２〕、〔設問３〕の配点割合は、２０：３０：５０〕） （引用終わり） |
ちなみに、ゼミなどでこのテーマを深く扱ったことがあり、たまたま知っていた、という人なら、「老人福祉法１１条は職権主義を採用し、申請主義を採用していないが、それは要保護者の請求権を申請権として認めない点に主眼があるのではなく、申請を待たずに直ちに保護措置を開始せよと公権力に義務付ける点に主眼がある。すなわち、同条は申請主義を採用する場合以上に手厚く保護する趣旨であって、申請がない場合ですら直ちに措置を開始すべきである以上、申請があった場合には当然に直ちに応答すべきであるとする『もちろん解釈』が妥当する。したがって、同条は、申請があった場合には当然に諾否の応答をすべき趣旨を包含しており、本件要綱９条の定め方にかかわらず、市町村は諾否の応答をすべき義務を負う。」という解答筋があり得る（学説ではむしろ多数）ということを知っていたかもしれない。それでも、上記の配点を考えれば、参考答案程度にとどめる方が無難でしょう。なお、申請権肯定筋があり得るということは、本件要綱９条が応答義務を定めていないことに気付きすらせずに申請権を肯定しても許される、ということを意味しません。
７．ＣＢＴ方式になって、事例・会議録・参照条文を同時に見ることができず、いちいち画面をスクロールしないといけなくなりました。これが想像以上に面倒で、条文をきちんと見ない人が増えていそうです。なので、ここに気付かなかった人が結構多そう。そのような人は、敗者復活戦に回ることになります。次回、その点について説明しましょう。