１．当サイトでは、従来、年ごとに、Kindle用の電子書籍として、「最新判例ノート」を公開してきました（当サイト作成の電子書籍一覧）。今年からは、これをＷＥＢ上で無料公開することとしました。
２．今回は、最判令７・１・１７を取り上げます。事案は、国が、遺族の了承を得ずに靖國神社に、戦没軍人・軍属の氏名等の情報を提供し、合祀が行われた、というものです。自衛官合祀事件と類似した事案ですね。
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（最判令７・１・１７より引用。太字強調及び※注は筆者。） 靖國神社は、被上告人（※注：国を指す。）から第二次世界大戦で戦没した軍人及び軍属の氏名等の情報の提供を受け、それらの者を合祀していた。本件は、大韓民国の国籍を有する上告人らが、被上告人に対し、被上告人が、上告人らの了承を得ずに、靖國神社に上告人らの各父親の情報をも提供した行為（以下「本件情報提供行為」という。）は違法であるなどと主張して、国家賠償法１条１項に基づく慰謝料の支払等を求める事案である。 （引用終わり） |
３．多数意見は、債権法改正前民法７２４条後段の除斥期間経過を理由に、請求を棄却した原審を是認するという簡潔なものです。
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（最判令７・１・１７より引用。太字強調及び※注は筆者。） 原審の適法に確定した事実関係によれば、本件各合祀は昭和３４年１０月１７日までにされている一方、本件訴えの提起は平成２５年１０月２２日にされている。そうすると、本件情報提供行為が違法か否かについて判断するまでもなく、上告人らの請求に係る損害賠償請求権については、平成２９年法律第４４号（※注：いわゆる債権法改正を指す。）による改正前の民法７２４条後段の除斥期間が経過していることが明らかである。そして、原審が適法に確定した事実及び上告人らの主張を精査しても、被上告人が上記除斥期間の主張をすることが、信義則に反し又は権利の濫用として許されないと判断するに足りる事情があるとはうかがわれない。 （引用終わり） （参照条文）平成２９年法律第４４号による改正前の民法７２４条（不法行為による損害賠償請求権の期間の制限） 不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは、時効によって消滅する。不法行為の時から２０年を経過したときも、同様とする。 |
「除斥期間の主張をすることが、信義則に反し又は権利の濫用として許されないと判断するに足りる事情」の部分は、旧優生保護法事件大法廷判決（最大判令６・７・３）の判示に対応します。
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（旧優生保護法事件大法廷判決より引用。太字強調及び※注は筆者。）
不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する改正前民法７２４条の趣旨に照らせば、同条後段の規定は、不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり、同請求権は、除斥期間の経過により法律上当然に消滅するものと解するのが相当である。もっとも、このことから更に進んで、裁判所は当事者の主張がなくても除斥期間の経過により上記請求権が消滅したと判断すべきであり、除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用である旨の主張は主張自体失当であるという平成元年判決の示した法理を維持した場合には、不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定という同条の上記趣旨を踏まえても、本件のような事案において、著しく正義・公平の理念に反し、到底容認することのできない結果をもたらすことになりかねない。同条の上記趣旨に照らして除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用とされる場合は極めて限定されると解されるものの、そのような場合があることを否定することは相当でないというべきである。 （引用終わり） |
債権法改正後の民法７２４条では、これは消滅時効であることが明確にされています。
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（参照条文）民法（現行のもの）７２４条（不法行為による損害賠償請求権の消滅時効） 不法行為による損害賠償の請求権は、次に掲げる場合には、時効によって消滅する。 |
なので、現行法をベースに解答する論文式試験では、同条の解釈論として直接問われることはなく、あるとしても、現行法上も存在する他の除斥期間の規定に係る解釈論としてでしょう。それは出題されるとしても民法分野の問題ですから、合祀の事案が出題される可能性はほぼ皆無といってよいわけで、この点については論文式試験での出題可能性はとても低いといえます。専ら短答の知識ということになるでしょう。
４．論文式試験の憲法分野の問題として出題される可能性があるのは、主に、国がした情報提供行為が政教分離原則に違反するか、という点です。本判例の事案において政教分離原則違反が問題となり得ることは、多数意見を支持する尾島明補足意見も認めています。
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（最判令７・１・１７における尾島明補足意見より引用。太字強調及び※注は筆者。）
靖國神社が上告人らの各父親について行った本件各合祀は、信教の自由を保障された一宗教団体が挙行した宗教上の行為そのものであって、上告人らの承諾を得ないままされたものであっても、上告人らに対する不法行為を構成すると評価することは困難である（ある宗教団体が、関わりのない他人を当該他人やその関係者の承諾を得ることなく、教祖や祭神として崇めることがあるとすると、当該他人等が不快に感じたり、あるいは当該他人等が他の宗教の敬虔な信者であれば、その宗教感情を著しく害されたりすることもあり得るであろう。しかし、宗教団体がその教義等に基づき何者かを教祖ないし祭神として崇めていることに対し、他人が損害賠償を求めることは、当該宗教団体の行為が別途当該他人の社会的評価、信用、名誉感情等を害するものといい得るような場合であればともかく、通常は認められないと思われる。）。このように考えると、靖國神社が上告人らの各父親を合祀し、祭神としていること自体を捉えて、これにより上告人らの権利利益が侵害されているということは困難であるといわざるを得ない。 （引用終わり） |
すなわち、論文式試験において、時効・除斥期間が経過していない事案として出題され、国家賠償請求の形ではなく、単に、「憲法上の問題点について論じなさい。」のように問われた場合には、政教分離原則違反について解答する必要がある、というわけです。靖國神社の事案はさすがに出題しにくいでしょうから、出すとすれば、地方公共団体が、災害後の慰霊等のために寺社等に対して被災により死亡した者の名簿を提供した、というような事案になるでしょう。
そして、この点について踏み込んだ意見を述べているのが、三浦守反対意見です。
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（最判令７・１・１７における三浦守反対意見より引用。太字強調及び※注は筆者。） (2)ア 憲法２０条３項の政教分離規定は、国家と宗教との関わり合いが我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に、これを許さないとするものである。国家が私人の宗教的行為に必要な情報を調査して提供する場合、当該宗教的行為の性格や当該情報を調査して提供することとした経緯等には様々なものがあり得るところであり、当該情報の調査及び提供が、上記諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて、政教分離規定に違反するか否かを判断するに当たっては、当該宗教的行為の性格、当該情報の調査・提供をすることとした経緯、当該情報の調査・提供の態様及びこれと当該宗教的行為との関連性、これらに対する一般人の評価等、諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解される。 イ 前記事実関係等によれば、靖國神社における合祀は、宗教法人である靖國神社の中心的な宗教的行為であり、靖國神社の創立以来の経緯及び憲法２０条３項の趣旨に照らし、靖國神社における第二次世界大戦の戦没者の合祀に対する被上告人の直接的な協力は、同項による政教分離制度の中心に位置する問題である。 （中略） (4) 原判決は、(2)イ……（略）……の判断のために考慮すべき重要な事実の認定及び検討を行わないまま、単に本件各合祀行為等が上告人らの主張する人格権等を侵害するものとはいえないことのみを理由に、本件情報提供行為により上記人格権等が侵害されたとはいえないとして、被上告人の損害賠償責任を否定したものであり、国家賠償法１条１項の解釈適用を誤って、必要な審理を尽くさなかった違法があるというべきである。 （引用終わり） |
論文式試験で類似事案が出題された場合には、上記部分は参考になるでしょう。政教分離原則に関する一般論については、目的効果基準ではなく、空知太事件、（第１次）孔子廟事件各大法廷判決と同様のもの（空知太・孔子廟基準）が用いられています。
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（空知太事件大法廷判決より引用。太字強調は筆者。）
憲法８９条は，公の財産を宗教上の組織又は団体の使用，便益若しくは維持のため，その利用に供してはならない旨を定めている。その趣旨は，国家が宗教的に中立であることを要求するいわゆる政教分離の原則を，公の財産の利用提供等の財政的な側面において徹底させるところにあり，これによって，憲法２０条１項後段の規定する宗教団体に対する特権の付与の禁止を財政的側面からも確保し，信教の自由の保障を一層確実なものにしようとしたものである。しかし，国家と宗教とのかかわり合いには種々の形態があり，およそ国又は地方公共団体が宗教との一切の関係を持つことが許されないというものではなく，憲法８９条も，公の財産の利用提供等における宗教とのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に，これを許さないとするものと解される。 （引用終わり） （（第１次）孔子廟事件大法廷判決より引用。太字強調は筆者。）
憲法は，２０条１項後段，３項，８９条において，いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けているところ，一般に，政教分離原則とは，国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）の非宗教性ないし宗教的中立性を意味するものとされている。そして，我が国においては，各種の宗教が多元的，重層的に発達，併存してきているのであって，このような宗教事情の下で信教の自由を確実に実現するためには，単に信教の自由を無条件に保障するのみでは足りず，国家といかなる宗教との結び付きをも排除するため，政教分離規定を設ける必要性が大であった。しかしながら，国家と宗教との関わり合いには種々の形態があり，およそ国家が宗教との一切の関係を持つことが許されないというものではなく，政教分離規定は，その関わり合いが我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に，これを許さないとするものであると解される。 （引用終わり） |
少数意見とはいえ、本件のような事案でも、当然のように空知太・孔子廟基準が用いられていることは重要です。同基準が政教分離原則違反の一般的な判断基準となってきていることについては、前回の記事（「第２次孔子廟事件判決（２）（最判令７・３・１７）」）でも説明しました。「行為（施設）の性質、経緯等には様々なものがあり得るから」という共通の理由付けが用いられていることも、論文式試験の答案でそのまま使えそうですから、知っておくべきでしょう。
また、考慮要素が、「当該宗教的行為の性格、当該情報の調査・提供をすることとした経緯、当該情報の調査・提供の態様及びこれと当該宗教的行為との関連性、これらに対する一般人の評価等」とされていて、本件にフィットするように微修正されていることも重要です。このように、それぞれの事案にフィットするように、考慮要素のワーディングを微修正すべきことについても、前回の記事（「第２次孔子廟事件判決（２）（最判令７・３・１７）」）で説明しました。