非監護者による監護者性交等罪への加功（１）
（最決令７・１・２７）

１．当サイトでは、従来、年ごとに、Kindle用の電子書籍として、「最新判例ノート」を公開してきました（当サイト作成の電子書籍一覧）。今年からは、これに代えて、ウェブサイトに解説を掲載することとしました。

２．今回は刑法の話。以下の事例を考えてみましょう。

　このような事例では、まず、性交を行った甲について、不同意性交等罪（１７７条）が成立するかを考えるのが筋です。甲について同罪が成立すれば、乙が同罪の（共謀）共同正犯となるかを検討すればよい。同罪は、令和５年法律第６６号による改正（令和５年７月１３日施行）によって、構成要件の規定ぶりが大きく変わったのでした。ついでに言っておくと、懲役・禁錮に代えて拘禁刑とする改正（令和４年法律第６７号）は、昨年（令和７年）の６月１日に施行されたので、今年の司法試験から適用対象となります。

　Ｖは、監護者である実母乙の影響力によって受ける不利益を憂慮して性交に応じたのではないか、と考えれば、１７６条１項８号又はそれに類する事由がある、ともいえそうです。論文式試験で出題された場合には、具体的な事実が問題文に記載されているので、それを基礎に検討することになるでしょう。ここでは、それらの事由には当たらないことを前提とします。次に、１７７条２項を見ると、人違いはないので、これに当たらないことは明らか。３項についても、１６歳は、「１６歳未満」ではないので、これに当たらない。甲について、不同意性交等罪は成立しないことが分かりました。

３．そこで、問題となるのが、監護者性交等罪（１７９条２項）です（※）。構成要件を確認しておきましょう。
　※　実体法上、不同意性交等罪が成立するときは監護者性交等罪は成立しないが、訴訟法上、監護者性交等罪で公判請求された場合には、不同意性交等罪の成立を主張・立証して監護者性交等罪の成立を免れることはできないとされています（浅沼雄介ほか「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について」法曹時報７６巻１号（２０２４年）８２、８３、１０３、１０４頁）。刑法の問題として出題された場合は、実体法の観点から、まず不同意性交等罪を検討し、これが成立しない場合に、監護者性交等罪を検討するという順序になります。

　Ｖは１６歳なので、「１８歳未満の者」は問題ない。性交をした甲は、「性交等をした者」とはいえるだろう。でも、「監護する者であることによる影響力があることに乗じて」といえるかというと、監護者でない甲は、「監護する者であることによる影響力がある」とはいえないでしょうから、これに当たらない。他方で、乙はどうかというと、Ｖの実母として監護者の地位にあるので、「監護する者であることによる影響力がある」とはいえそうですが、「性交等をした者」ではない。いずれも、単独犯としては監護者性交等罪の構成要件を満たさないことが分かりました。
　では、両者を合わせて共同正犯にすればいけるのか。監護者の地位を真正（構成的）身分と考え、６５条１項が共同正犯にも適用されると単純に考えるなら、非身分者である甲も身分者である乙とともに共同正犯になる、と考えることができそうです。今回紹介する最決令７・１・２７は、そのように考えたのでした。

　これは、立案担当者の立場でもあります（松田哲也＝今井將人「刑法の一部を改正する法律について」法曹時報６９巻１１号（２０１７年）２５０頁）。短答対策としては、これで肢を切れれば十分です。

４．論文対策としても、基本的には、上記の判例にそのまま依拠しておけば、普通に合格レベルでしょう。答案では、身分の意義を書いて監護者の地位が身分に当たることを書き、６５条１項と２項の関係、共同正犯にも同条１項が適用されるか、という例の論証（『司法試験定義趣旨論証集刑法総論【第２版】』「「身分」（６５条）の意義」、「６５条１項２項の関係（共犯と身分）」、「共同正犯に６５条の適用があるか」の各項目を参照）を書いて、普通に当てはめれば終わりです。論文で合否を分けるのは、ここの理論的な説明ではなく、乙の監護者該当性、甲乙の共謀、正犯意思、「現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて」等の部分について、どれだけ問題文の事実を摘示して当てはめができるかでしょう。本判例の立場を支持する評釈等でも、これらの要件を慎重に吟味することにより、処罰範囲を妥当なものとすべき旨の指摘がされています。

５．もっとも、学説は、単純に６５条１項を適用することに批判的です。受験対策としては、論文式試験でその点を問う設問が出たときの対応という意味において、考えておく必要がある。その点については、次回説明します。

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