令和７年予備試験論文式刑訴法参考答案

【答案のコンセプト等について】

１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点がある。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。
　当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、今回からは、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、来年以降、ＣＢＴ方式による実施となることで、「文字を小さくして、たくさんの文字を書く。」とか、「１行に無理やり２行の文章を書き込む。」というようなテクニックが使えなくなるため、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。

２．刑訴法は、設問１、設問２ともに単一論点型で、最近の傾向に沿うものといえます。問われたことに絞って正面から丁寧に説明をしたか、という点で、差が付きやすいでしょう。
　設問１は訴因変更の可否、すなわち、公訴事実の同一性が問われているので、規範を明示した上で、両訴因の同じ部分と違う部分を指摘して説明する。「Ｖの生死以外同じなのは当たり前過ぎるから省略しました。」という人は、「受かりにくい人」です。非両立性については、「人は『生きている』か、『死んでいる』しか論理的にあり得ない。」という当たり前のことを答案にきちんと示しているか。「本件ではＶの生死について非両立だから」のように雑に書いていると、予想外に評価を下げる可能性があるでしょう。多論点型なら拾った論点の数の方が評価に直結するのですが、本問のような単一論点型の場合、ちょっとした説明の有無（それも応用ではなく、とても基本的な部分）が予想外の差になりやすいのです。行為態様については、「置き去り」と「投棄」で字面は違うわけですが、それはＶの生死に対応する表現の違いに過ぎないので、結局のところ行為態様は全く同一だよね、という点も指摘しておきたい。もっとも、この点を指摘できる人は少ないでしょうから、合否には影響しないでしょう。各訴因の「もって」以下の部分は法律構成を意味するので、「もって」以下の部分を事実として比較・検討しない点も、ちょっとしたポイントです。訴因変更制度の趣旨については、二重処罰の防止を強調する説が最近有力になっていますが、この説からは非両立性こそが主要な判断基準となるので、訴因変更制度の趣旨として有力説を説明しながら、通説のように「補充的・補完的に非両立性も考慮する。」などと書いてしまうと、有力説を理解していないものとして消極に評価されやすいでしょう。新しい説を採用する場合には、それが全体の理解にどう影響するか、見極める必要があるのです。それを理解しないまま作成された論証集等には、注意を要します。本問は単一性が問題にならない事案なので、単一性を検討すると、評価を下げやすいでしょう。「両訴因は併合罪の関係にあるから単一性はない。」と書いて、狭義の同一性の検討に移った人もいるでしょう。でも、「同一の行為だから観念的競合の関係にある。」ともいえないでしょうか。そのように考えてくると、そもそも同一日時・場所で「生きているＶ」を遺棄した保護責任者遺棄罪と、「死んでいるＶ」を遺棄した死体遺棄罪とを観念し、併合罪、観念的競合、牽連犯等のどれになるか、などと考えること自体、ナンセンスであることに気が付くでしょう。本問では、単一性を論じる前提がそもそも欠けているのです。なお、上記有力説は、そもそも単一性と狭義の同一性を分けないので、有力説に立つ旨を答案で明示しつつ、単一性を別個に検討すれば、さらに消極に評価されやすくなるでしょう。第２回公判期日の訴因変更なので、訴因変更の許否（時的限界）は問題になりません。書いても余事記載として無視されるだけかもしれませんが、これを書こうとした人は正面から問われている訴因変更の可否の論述が雑になりがちで、評価を下げやすいでしょう。「単一論点のはずはない。何かあるはずだ！」と思って無理やり書いた人は、過去問の検討が不十分です。過去問を検討していれば、最近は普通に単一論点型の問題が出題されていることに気が付くことでしょう。「最近の傾向どおりだな、正面から問われたことに答えよう。」という発想で臨むのが、正しい態度だと思います。
　設問２は、論理的択一関係がある場合における黙示的択一的認定の可否が問われていて、一通り演習をしていれば遭遇する論点ではあるのですが、知らなかった人がいてもおかしくないところ。知らなかった場合には、刑事実務基礎的な感覚で、「重い事実が認定できない結果として軽い事実が認定されることにならないか。」という点に気付けるかが勝負どころになります。知っていた場合でも、単に論証を貼り付けて終わりにするのではなく、本問の訴因に即して説明する必要があります。ここが雑だと、思ったほど評価が伸びないでしょう。場合によっては、現場思考勢に追い抜かれる可能性もあります。参考答案では触れていませんが、本問は単一論点型で紙幅に余裕があるので、他説からの批判を意識した反論を用意していたなら、書いてもいいでしょう（『司法試験定義趣旨論証集刑訴法』「黙示的択一的認定に対して罪刑法定主義違反をいう批判に対する反論」の項目を参照）。縮小認定を書いてしまった人もいるかもしれませんが、縮小認定というのは、訴因変更を不要とする理論です。本問では、「裁判所が、下線部の予備的訴因の追加を適法に許可したとする。」とされているので、縮小認定はおよそ問題になりません。これを書いてしまった場合、縮小認定の理論的意味を誤解しているものとして、積極ミスと判定されても仕方がないでしょう。基本書等では、殺人と傷害致死、業務上横領と横領のような例を挙げて、「包摂関係がある場合」という項目を立てて択一的認定の一種と分類する場合がありますが、これは軽い罪の構成要件について真偽不明になっていない場合（殺意が認められなくても傷害・暴行の故意は普通に認定できる場合や、業務性が認められなくても横領の事実は普通に認定できる場合）を指すので、Ｖ死亡が真偽不明となっている本問とは異なります。ちなみに、本問では、甲の主観に関する裁判所の心証が全く記載されていないのですが、仮に、問題文冒頭の「Ｖが瀕死状態であると思い、このままＶを病院に連れて行けばＡや自己に犯罪の嫌疑がかけられると考えた。」という認識のままであるとするなら、死体遺棄の認識がないので、錯誤論における通説からすれば死体遺棄罪は成立しようがありません。もっとも、これは作問者が見落としているだけでしょうから、この点を答案に触れてはいけません。保護責任者遺棄罪については、「どうして致死まで含めて起訴してないの？」、「この事実関係でＶ生存の認識があるなら殺意が認定できるから殺人罪にならないの？」などと疑問に思った人もいるかもしれませんが、それは元の裁判例である札幌高判昭６１・３・２４が「Ｖが生存していたとすれば、被告人は保護責任者遺棄罪を犯したことになるが」と判示していて、一般に基本書等でも保護責任者遺棄罪が比較対象にされているから、というだけだろうと思います。近時の刑訴は作りが雑な問題が多いので、このような点を気にし過ぎると、時間をロスすることになりやすいでしょう（司法試験でも同様の傾向です（「作りが雑すぎる（令和６年司法試験刑事系第２問）」））。一応、本問のような事案は現在でも論理的択一関係がある場合の典型例とされているので、それで解答するしかないのですが、厳密には、論理的択一関係があるかは微妙になってきています。例えば、同じ「遺棄」といっても、保護法益に応じた差異があり、保護責任者遺棄罪における「遺棄」は要扶助者との場所的離隔を生じさせる行為（生命・身体に抽象的危険を生じさせるもの）であるのに対し、死体遺棄罪の「遺棄」は「習俗上の埋葬等とは認められない態様で死体等を放棄し又は隠匿する行為」（最判令５・３・２４）をいうわけなので、一方の「遺棄」に当たれば自動的に他方の「遺棄」に当たるというわけではありません（死体を葬儀業者に引き渡すのは後者の「遺棄」ではないでしょうが、心肺停止状態だけど生きている人を病院ではなく葬儀業者に引き渡すのは前者の「遺棄」に当たり得るでしょう。）。今後、このような点が一般に意識されるようになり、刑訴の基本書等でもそのような観点からの説明がされるようになれば、本問の意味合いも変わってくる可能性はあるでしょう。

３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集刑訴法』に準拠した部分です。なお、令和７年１月１日の時点で刑法等の一部を改正する法律（令和４年法律第６７号）が未施行（同年６月１日施行）であったため、参考答案では、「懲役」の語を用いています（「令和７年司法試験予備試験に関するＱ＆Ａ」）。来年以降は、「拘禁刑」の語を用いることになります。

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