令和７年予備試験論文式刑法参考答案

【答案のコンセプト等について】

１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点がある。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。
　当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、今回からは、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、来年以降、ＣＢＴ方式による実施となることで、「文字を小さくして、たくさんの文字を書く。」とか、「１行に無理やり２行の文章を書き込む。」というようなテクニックが使えなくなるため、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。

２．刑法は、論述の取捨選択と適切な事実摘示ができたかで、合否が分かれるでしょう。余計な抽象論を書いている暇は全くないので、理由付けと規範をまとめて覚えていたとしても、理由付けは省いて規範部分だけ書く。規範の明示も、すべての論点でやっていたら時間・紙幅が足りないので、配点が高いと思われる部分に絞る必要があります。
　設問１は、「他人の物」で代金２００万円が支払済みであることを摘示したか、横領成立時が移転登記を了した７月１５日であることを摘示したか、Ａへの売却の事実の有無が本件山林購入の判断の基礎となる重要な事項であったことを基礎付ける事実を摘示したか、故意の認定で、乙がわざわざ甲に明言したことを指摘しているか等で差が付くでしょう。形式的個別財産説か実質的個別財産説か、なんていう抽象論なんて書いてる暇はありません。なお、形式的個別財産説を採用して詐欺罪の成立を肯定したとされる東京高判昭４８・１１・２０とは異なり、実質的個別財産説からは詐欺罪は成立しないと説明されている（松原芳博『刑法各論［第３版］』（日本評論社　２０２４年）３６０頁）ので、実質的個別財産説を採用する旨を答案で明言しつつ、簡単に詐欺罪を成立させてしまうと、評価を落とすでしょう。
　設問２は、丙の正犯意思の当てはめでどれだけ事実を摘示できるかで、合否が分かれそうです。前半でＡが無駄に暴れているのは、ここで使うためなのですね。以前にＸの投稿で説明したとおり、ここには応用論点が隠れています。１つは、Ａに対する不能犯論に基づく殺人未遂罪の成否です。ここは、人間ではなくＡそっくりの人形だったなら、と考えると理解しやすいところ。「人形の場合には誰も死んでないから殺人未遂を検討するのは分かるけど、本問では実際にＢＣが死んでるんだから問題にならないんじゃないの？」と思うかもしれませんが、そうではありません。Ａの生命に対する危険は、「仮にＢＣではなくＡだったなら。」という仮定的危険であって、「仮に人形ではなくＡだったなら。」という典型的不能犯の場合と同じ構造なので、やっぱり問題になるのです。ＢＣが生身の人間かどうかは、関係がない。不能犯論を当てはめると、具体的危険説からは、一般人の認識可能性の認定次第でどちらもありそうです。他方、修正客観説からは、ＡとＢＣが入れ替わったのは、たまたま急用ができたという偶然によるもので、実際にＡがひき殺されたかもしれない危険があったという意味で、未遂犯の成立が肯定できそう。Ａに対する殺人未遂罪が成立するとなれば、「その未遂って中止未遂なの？障害未遂なの？」という問題が生じる。丙が「やめろ。そいつはＡじゃない。」と叫んだことは、ここで意味を持ちます。結論としては、仮定的危険を除去できていないので、「中止した」の要件を欠いて中止犯にはならないということになるのでしょう。このように、不能犯論→Ａに対する殺人未遂罪成立→中止犯の成否という筋以外では、中止犯を論じるべき場合はありません。書いても余事記載でしょう。結果が発生してしまった場合について、かつては従来型の責任減少説の立場から類推適用論が存在しましたが、現在は積極に主張する論者はほとんどいませんから、ＢＣが死亡したが中止未遂規定を類推できないか、という論点は、書いても点にならないと思います（『司法試験定義趣旨論証集刑法総論【第２版】』「従来型違法・責任減少説批判」、「結果が発生した場合に４３条ただし書適用の余地はあるか」等の項目を参照）。もう１つ、丙がＡではないと気が付いたことが意味を持つ応用論点があります。それは、「着手時には故意があったが、実行行為の中途で故意を失った場合に、なお結果について故意犯が成立するか。」（着手限定故意ないし故意の喪失）という論点です。類似論点として、実行行為の途中で心神喪失になった場合の原自行為の論点がありますね。本問は共犯が絡むので分かりにくいのですが、単独犯に置き換えると、「丙は、ダンプカーを急発進させた後、Ａ車から降り立った人物がＡではなく子供を背負った見知らぬ人物であることに気付いたため、慌ててブレーキを踏もうとしたが、誤ってアクセルを踏み込んで同ダンプカーを加速させＢ及びＣに同ダンプカーの前部を衝突させてれき過させた。」という感じになります。さて、この場合、誤ってアクセルを踏み込んだ行為は過失行為となるわけですが、故意既遂犯を認めることはできるでしょうか。ここで実行の着手論が関係してきます。丙が人違いに気付く以前のダンプカー急発進時に着手が認められたなら、どうか。この場合、ダンプカーを急発進させる行為を実行行為と捉えてＢＣ死亡との間の因果関係を肯定できれば、問題なく故意既遂犯が成立することが分かるでしょう。丙が人違いに気付いた後の非故意行為は、介在事情として処理するわけですね。これを理解した上で本問をみると、丙が人違いに気付いた後の乙の行為も、共謀に基づく以上は客観的には丙に帰属するわけですが、主観的帰属という点でみると、丙は「Ａ車から降り立ったＡではない子供を背負った見知らぬ人物」の死亡の認容を喪失していますので、丙が人違いに気付いた後の乙の行為については故意がなく、過失犯になりかねない。なので、それ以前の乙のダンプカー急発進行為に着手を認め、これを実行行為と捉えてＢＣ死亡との間の因果関係を肯定できれば、丙に故意既遂犯を認めることができるだろう。そんなわけで、着手時期と因果関係が問題になりそうだね、ということになるのですが、こんなの誰も書けないし、書いてる時間・紙幅なんてないわけで、万が一気付いても、本気で書こうと思ってはいけません。書くとしても、参考答案のように、「丙はＡ車から降り立った人物がＡでなく子供を背負った見知らぬ人物と気付いて認容を喪失したが、ダンプカー急発進後であるから、上記結論を左右しない。」という感じで簡単に触れる程度でしょう。「丙の故意が問題になるかも？」くらいは気付く人もいるかもしれなくて、この程度でも触れていれば、微妙に加点される可能性はありそうです。なお、本問は、「客体の錯誤と方法の錯誤の区別」や「実行共同正犯と共謀共同正犯の区別」が微妙な事例で、具体的符合説や実行共同正犯の要件と共謀共同正犯の要件を区別する説に立つと異常にめんどくさい問題になっています。その意図はよく分かりませんが、受験生通説と異なる説に立つ場合には、このような場合もあることを考慮すべきでしょう。自分ひとりだけ難易度が上がる学説選択は、適切とはいえません。

３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集刑法総論【第２版】』、『司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）』に準拠した部分です。

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