令和７年予備試験論文式民訴法参考答案

【答案のコンセプト等について】

１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点がある。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。
　当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、今回からは、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、来年以降、ＣＢＴ方式による実施となることで、「文字を小さくして、たくさんの文字を書く。」とか、「１行に無理やり２行の文章を書き込む。」というようなテクニックが使えなくなるため、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。

２．民訴は、設問１は見るからに大魔神案件、設問２は論理だよね、ということを読み取れるかで、差が付きそう。配点割合は２：３でも、大魔神案件である設問１の方に紙幅を割くべきでしょう。
　設問１は、まずは判例の規範を明示できるかで、大きく差が付くでしょう。もっとも、それだけが合否を分けるというわけではない。例年、規範だけは覚えているけど、当てはめがあり得ないくらい雑、という答案が散見され、それらは不合格答案の典型です。設問１は書くべきメイン部分が当てはめくらいしかないのだから、事実摘示だけでなく、評価までしっかり書きたい。通常は、規範を覚えていないと当てはめのしようがなく、お手上げになりやすいのですが、本問は、何となく趣旨を考えて規範を導出することが全然できないわけではないし、それが無理でも、条文の文言（「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」）に直接当てはめるという荒業がある。もちろん、それだと規範の配点部分で正確に書いた答案に劣るのですが、事実摘示・評価を分厚くすれば、当てはめで逆転する余地があります。規範を書かない場合、当てはめに文字数を投入しやすくなるので、その点を活かして一発逆転を狙うべきでしょう。理由付けを含んだ論証を長々と書いて当てはめがスカスカな答案が相手なら、おそらく余裕で逆転できる。規範を覚えてないからといって投げやりになって、当てはめも雑になってしまった人は、猛省するべきでしょう。あきらめたら、そこで試合終了なのです。内容的には、それぞれの要素を各要件に対応させて書きまくる、というだけでも合格レベルは超えそうですが、本問では、特段の事情以外の要件は類型的・抽象的に、特段の事情は個別的・具体的に判断するという観点から整理して書きたい。類型的・抽象的な要素が内部規則①②に対応し、個別具体の要素が本件予測表について記載された内容に対応します。Ｘの立場からの立論が求められているので、自己利用文書に該当する方向の要素だけを示して自己利用文書に該当すると結論付けるような答案は、とても厳しい評価になるでしょう。結論的に自己利用文書該当性を認めてしまっていても、Ｘ側の主張を十分に書いていれば、各要素の配点を拾えるので、それほど沈まないでしょう。
　設問２は、判例の規範を示しつつ、シンプルな論理を示していけば足ります。本訴不請求部分については最判平１０・６・３０、本訴請求部分については最判令２・９・１１があるので、それを規範として示して当てはめていけばよい。後者については、判例自体を知らなくても、分離可能性に気付くことは不可能ではないはずで、それで十分評価されるでしょう。本訴と反訴の事案の性質上、本訴は厄介だけど反訴は簡単なので、分離して反訴だけ先にやっつけたいよね、ということに気付けば書きたいのですが、受験生の感覚からは気付きにくいでしょうから、合否を左右しないでしょう。分離可能性については、最判令２・９・１１の事案で問題になった請負報酬債権と修補に代わる損害賠償請求権は、同時履行だけど相殺できるという特殊な関係があって、本訴原告（請負人）が引渡し翌日からの遅延損害金を請求していたので、注文者側が反訴で請求した修補に代わる損害賠償請求権が存在していれば、それが弁済ないし相殺されるまで報酬債権の遅延損害金が発生しないという形で本訴と反訴が影響し合うことになって、こんなの分離できないでしょ、という話だった（「本訴と反訴の弁論を分離すると，上記本訴請求債権の存否等に係る判断に矛盾抵触が生ずるおそれがあり，また，審理の重複によって訴訟上の不経済が生ずる」という判示は、概ねこのような意味で理解できます。）わけですが、本問はそんなことないよね、ということをコンパクトに書いておけば十分過ぎるくらいでしょう。参考答案は、その筋で書いています。ここは諸説あるところで、本件貸付け関係の事件という共通性はあるけど、訴訟上の相殺を否定しても訴訟外では相殺できるから何の問題もないとか、いや本訴判決まで額が確定しないのでそれまで訴訟外の相殺はできず、先に判決が出るであろうＹ債権の執行の際にＸが請求異議で相殺できるかがまた問題になり、面倒なので本訴・反訴を一体にして紛争解決しないと埒が明かないとか、理論的に考えられる説明はいくつかあるのですが、どれも実際には答案に書けない感じがします。なので、受験対策としては、「どちらも本件貸付けに関連する以上は相殺による清算的調整を図るべきだ。」とか、「上記判例は相殺が主張された以上は分離できないという法理をいう趣旨だ。」などと言い放って簡単に相殺を認めるという筋もあり得るでしょう。時間・紙幅の余裕をみながら、判断すべきです。なお、本訴原告・反訴被告側の相殺なので予備的反訴構成（最判平１８・４・１４）は無理、という話を知っていれば書きたくなるのですが、これは弁論分離を禁止すべきという立場を前提にして、分離禁止をどのような法律構成によって実現するか、という問題であって、本問ではそれ以前のところで話が終わりそうなので、重要性は低め。少なくとも、分離可能性というメインの論述を犠牲にしてまで書くべきものではないと思います。参考答案でも、触れていません。

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