【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点がある。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。
当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、今回からは、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、来年以降、ＣＢＴ方式による実施となることで、「文字を小さくして、たくさんの文字を書く。」とか、「１行に無理やり２行の文章を書き込む。」というようなテクニックが使えなくなるため、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。
２．今年の民法はハチャメチャな内容ですが、試験の結果をそのせいにしてはいけない。このような問題が出た場合こそ、適切な大局観が求められます。無理そうなところは捨てて、取れるところだけしっかり書く。とりわけ、予備の論文では、同じ時間に商法・民訴も実施され、しかも、科目別の最低ラインがないので、民法を捨てて、商法・民訴に時間を回す、という作戦を採ることができます。その観点からいくと、設問２（１）だけはしっかり書きたい。他の設問に気を取られて、ここを落としてしまった人は、猛省すべきでしょう。転借人への催告・通知の論点は、普段なら配点が低いので他の論点を優先すべきところなのですが、本問の場合は自信を持って書ける他の優先事項がないのだから、書きに行く戦略が正しい。債権請求については、６１３条１項前段の直接請求があり得るけれども、物権請求を先行させないと成立しないので無理、という論理構造に気付きたいところ。一応参考答案には書いていますが、書けなくても合否というレベルでは影響しないでしょう。設問１（１）は、現在の受験生の水準だと、正しい条文を見付けられたらラッキーというところでしょうか。ここは、正しい条文を摘示できたかで、結構差が付きそう。設問１（２）は百選判例（最判昭６０・５・２３）のあるところで、当サイトの定義趣旨論証集でも論証として掲載しています（『司法試験定義趣旨論証集物権【第2版補訂版】』「共同抵当の債務者所有不動産の後順位抵当権者の代位（３９２条２項後段）と物上保証人の代位が衝突する場合の優劣」、「物上保証人が代位取得（４９９条、５０１条１項）した抵当権に対する物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の優先弁済権」、「物上保証人が代位取得（４９９条、５０１条１項）した抵当権に対する後順位抵当権者の優先弁済権の行使に登記・差押えを要するか」の各項目を参照）。覚えていたなら、これを並べて貼り付けていくだけのどうしようもない問題です。もっとも、当サイトでもＣランクにしているマイナー論点で、Ｘで実施したアンケートを見ても、知らない受験生の方が多かったようです。このような場合、とりわけ民法では、結論の妥当性の観点を示して一定の結論を出しておけば、十分評価される傾向にあります。参考答案では、最低限の論述を示しておきました。設問２（２）については、前回の記事（「設問２（２）は没問（令和７年予備試験民法）」）で説明したとおり没問と思いますが、①は相殺適状で切っても、「前の原因」で肯定しても、相応の評価がされる採点になりそうです。参考答案では、多くの人が書いていそうな後者の構成を採用しています。②は、Ｋの賃借権に対抗力がないことを示して結論を導いているだけでも、正解扱いになるんじゃないかな、という感じ。ちなみに、「まだ転付命令がないのだから、差押えだけでは取立てができないのでは？」と思った人は、民事執行法１５５条１項本文を読みましょう。「金銭債権を差し押さえた債権者は、債務者に対して差押命令が送達された日から１週間を経過したときは、その債権を取り立てることができる。」と書いてありますね。多分誰も書いてなさそうなので、参考答案で摘示していませんが、本来は摘示すべき条文です。いずれにしても、ここはコンパクトに書いて、他に時間を回す戦略を採るべきだったのだろうと思います。
３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論』に準拠した部分です。
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【参考答案】 第１．設問１（１）
Ｃは、乙土地抵当権実行を原因として、Ａに代位する（４９９条）。Ｃは物上保証人で、「弁済をするについて正当な利益」を有するから、対抗要件を要しない（５００条反対解釈）。 第２．設問１（２） １．Ｃが実行するのはＡが有していた甲土地の第１順位抵当権であるから、甲土地の第２順位抵当権者であるＥに優先する。 ２．よって、配当されるべき金額は、Ｄが３６００万円、Ｃが１２００万円となり、Ｅは配当を受けることができない。 第３．設問２（１） １．所有権に基づく物権的返還請求権としての明渡請求が考えられる。 （１）Ｇは丙土地所有権を有し、Ｈは丙土地を使用して占有している。 （２）ア．Ｇは、令和６年９月１５日、Ｆに丙土地を賃貸し、同日、Ｆは、Ｇの承諾を得て、Ｈに丙土地を転貸した。Ｇに対抗し得る占有権原の発生原因がある。 イ．もっとも、ＦＧは、令和７年４月２５日、ＦＧ間賃貸借契約を合意解除した。合意解除は転借人に対抗できないのが原則である（６１３条３項本文）が、上記合意解除に際して、ＧがＦに対し賃貸借契約の債務不履行に基づく解除権を有することが確認され、現に令和７年１月分から同年４月分までの賃料が支払われていなかったから、「その解除の当時、賃貸人が賃借人の債務不履行による解除権を有していたとき」（同項ただし書）に当たる。 ウ．転貸承諾（６１２条１項）は転貸禁止を解除するにとどまり、賃貸人に新たな義務を生じさせるものではないから、解除に当たり転借人への催告・通知は不要である（判例）。ＧがＨに催告・通知をしていないことは、上記イの解除の効果を妨げない。 エ．以上から、Ｇは、合意解除をＨに対抗できる。原賃貸借であるＦＧ間賃貸借が消滅した以上、Ｈは、もはや上記アの占有権原をＧに対抗できない。 （３）よって、上記請求は認められる。 ２．ＦＨ間転貸借終了に基づいて、ＨがＦに対して負う丙土地明渡義務の履行を直接Ｇにするよう請求する（６１３条１項前段）ことが考えられる。 （１）ＦＨ間転貸借は、ＦＧ間賃貸借契約の合意解除によって当然に終了するか。 （２）よって、上記請求は、認められない。 第４．設問２（２） １．① （１）Ｇによる債権βの差押えは令和７年７月１日にされたから、同月分以降のＦに対する賃料債権（本件賃料）は、「差押え後に取得した債権」であり、５１１条１項によれば相殺を対抗できない。 （２）同条２項を検討する。「前の原因」（同条２項）かは、主たる発生原因が生じていたか、合理的相殺期待があるかで判断する。 （３）よって、Ｉは、Ｇに対し、本件賃料を自働債権とし、債権βを受働債権とする相殺を対抗することができる。 ２．②
Ｋは賃借権の対抗力を備えておらず、Ｆが戊土地をＬに譲渡しても、当然には賃貸人の地位は移転しない（６０５条の２第１項反対解釈）。また、ＦＬ間に賃貸人の地位の移転に係る合意（６０５条の３）もない。したがって、ＬがＫに戊土地の明渡しを請求するまでは、譲渡後もＦＫ間の賃貸借関係は存続しており、令和７年８月分以降の賃料債権は賃貸人であるＦに帰属する。 以上 |