令和７年予備試験論文式憲法参考答案

【答案のコンセプト等について】

１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点がある。①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示すること。これが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。従来、当サイトでは、この①～③に特化した「参考答案（その１）」と、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をした「参考答案（その２）」を示してきました。両者を示すことにより、「規範と事実」で書く答案がどのようなものか、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書くとすればどうなるか、というイメージが具体化されるとともに、理想を追い求めて、規範の理由付け、事実の評価、応用論点等を書きに行くと、現実には絶対に書けない答案になる、ということも、実感できたのではないかと思います。
　当サイトとしては、上記のいわば両極ともいえる答案のイメージを具体化することについては、もう十分に達成できたと考えています。次の段階は、両者の中間に位置する現実的でリーズナブルな合格答案として、どのようなものをイメージすればよいのか。これを具体化することにある。そこで、今回からは、上記①～③をベースとしつつ、無理なく書ける範囲の現実的でリーズナブルな合格答案を示すこととしました。このことは、来年以降、ＣＢＴ方式による実施となることで、「文字を小さくして、たくさんの文字を書く。」とか、「１行に無理やり２行の文章を書き込む。」というようなテクニックが使えなくなるため、文字数の制限をより意識しなければならなくなることからも、意味のあることだろうと思っています。

２．今年の憲法のポイントは、メイン部分に論述を絞る、ということです。例年、憲法は、網羅的に論点を拾いに行く答案は低い評価となり、規制構造などメインで問われている部分に正面から答えている答案は高い評価となる傾向にあります。４頁の答案用紙で書ける量は、多くの受験生が想像するよりはるかに少ない。網羅的に論点を書きに行くと、配点の高いメイン部分の論述がスカスカになり、低い評価になりがちなのです。これは、旧司法試験時代から続いている伝統的な採点傾向です。本問でいえば、明確性や検閲のようなものは、たとえ出題趣旨に記載があったとしても、書くべきではありません。また、パターナリスティックな制約、ヘイトスピーチの性質論、内容規制・内容中立規制二分論のような抽象論を展開するのも、適切とはいえないでしょう。個別指定・包括指定の規制構造を適切に読み取った上で、その問題点を指摘し、これに正面から答えているか。これが本問のメイン部分であり、合否を分ける重要なポイントになるのだろうと思います。現場思考で答える内容は高度である必要はなく、常識的に多くの人が考えるであろうことを無難に書いておけば足ります（例えば、身分証の提示は、常識的にはとても軽い負担です。「思想信条を推知させる。」のような点まで踏み込む前にその点を指摘することの方が重要でしょう。）。なお、予備校等が出す答案例では、「実質的関連性」の基準を掲げながら、関連性の程度について伊藤正己補足意見に依拠して、「社会共通の認識があれば足りる。」などと論述するものが多いのだろうと想像します。しかし、関連性について確実な根拠に基づくことを要するというのが「実質的関連性」なのですから（薬事法事件判決参照）、そのような論述は適切とはいえないでしょう。なぜ実質的関連性を要求しないのかは１つの論点で、ひとたび青少年の健全な育成が阻害されれば取り返しがつかないという事柄の重大性・回復困難性ゆえに予防原則法理が妥当する、というような説明はあり得るのでしょう。しかし、そんなもん現場で考えて書いている余裕なんてあるわけありません。

３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集（憲法）』、『司法試験令和４年最新判例ノート』巻末付録論証集に準拠した部分です。

【参考答案】

第１．設問（１）

１．青少年の知る自由を侵害して２１条１項に反するか。

２．未成年者も当然に人権を享有する。知る自由は、表現の自由（２１条１項）の派生原理として当然に導かれる（よど号事件、レペタ事件各判例参照）。

３．青少年が図書Ａを購入できないことは、青少年の知る自由を制約する。

４．未成年者の知る自由の制約の合憲性は、害悪が生じる相当の蓋然性があるか、規制手段が必要な限度を超えていないかで判断する（岐阜県青少年保護育成条例事件における伊藤正己補足意見参照）。

（１）新法は、有害差別図書によって青少年の健全な育成が阻害されるという害悪が生じるとし、その防止を目的とする。科学的証明がなく相当の蓋然性がないとの立場があり得る。
　しかし、相当の蓋然性があるというには、科学的証明は必要でなく、社会共通の認識となっていれば足りる（岐阜県青少年保護育成条例事件判例、同判例における伊藤正己補足意見参照）。
　２０１０年代に入ると、日本でもヘイトスピーチ（ＨＳ）が社会問題となり、国や地方自治体がＨＳの禁止や拡散防止の取組みを始めた。その過程で、未成年者がＨＳに接する機会を減少させる必要性が指摘されるようになった。精神的に未成熟な未成年者は環境から負の影響を受けやすいためである。青少年が有害差別図書に接すると健全な育成が阻害されるという負の影響を受けることは社会共通の認識となっており、害悪が生じる相当の蓋然性がある。

（２）ア．典型的表現を含む頁数が頁総数の１０分の１以上を占めるというだけで包括指定の対象となるのは、９割未満の何ら問題のない内容までも制限の対象となることを意味する。問題のない内容まで制限する必要はないとの立場があり得る。
　しかし、青少年が購入する場合に、図書のうち典型的表現の部分のみを切り取ったり、黒塗りにして販売したりするのは現実的でない。典型的表現はＨＳのうち悪質な表現で、青少年が接することで健全な育成が阻害される蓋然性が高いことを踏まえると、頁総数の１０分の１以上という割合が不合理ともいえない。

イ．審査会の意見を聞くことなく所管大臣が包括指定できるのは、恣意を許しかねず、審査会の意見を聞いて指定するというより制限的でない手段があるとして、必要な限度を超えているとの立場があり得る。
　しかし、あらゆる図書について個別指定の方法によることは、審議会に過度な負担となるし、脱法のおそれもあり現実的でない。典型的表現は、ＨＳのうち典型的な表現で、個別指定要件に該当する図書とは異なり、政治的主張を伴うとは考えにくい。対象となる典型的表現は新法に限定列挙して定められており、列挙されているのは、過去に各地方自治体でＨＳと認められた表現を参考にして特定された表現である。類型的・形式的判断が可能で恣意の危険は小さいから、審査会の意見を聞く必要に乏しい。加えて、包括指定を受けた図書について当該図書の著者・出版者から指定取消の申出があった場合、所管大臣が審査会の意見を聞き、個別指定の対象に該当しないと判断したときには、包括指定は取り消されるという事後の是正手続があり、審査会が全く関与しないわけではない。

ウ．以上から、規制手段は必要な限度を超えていない。

５．よって、２１条１項に反しない。

第２．設問（２）

１．成人の知る自由を侵害して２１条１項に反するか。

２．成人は、年齢確認を受ければ図書Ｂを購入できるから、法的な購入禁止ではない。制約がないとの立場もあり得る。
　しかし、精神的自由権については、事実上の支障にとどまる場合でも、制約と評価して違憲審査をすべきである（オウム真理教解散命令事件、府中市政治倫理条例事件、大阪市ヘイトスピーチ対処条例事件各判例参照）。
　新法制定後、一定数の成人が有害差別図書の購入を見合わせており、年齢確認を要することによって事実上の支障が生じている。制約と評価して違憲審査をすべきである。

３．未成年者の知る自由の制約に付随して生じる成人の知る自由の制約の合憲性は、当然に付随するか、他に成人が入手する方法があるか、規制対象が低価値かで判断する（岐阜県青少年保護育成条例事件における伊藤正己補足意見参照）。

（１）青少年への販売等を禁止するには、買い手が青少年かを判別する必要があるから、年齢確認は当然に付随する。

（２）年齢確認をすれば、成人は入手できる。

（３）個別指定要件に該当する図書には政治的主張を伴うものも含まれ得るから、規制対象が低価値とはいえないとの立場があり得る。
　しかし、個別指定は、①人種や民族に係る特定の属性を有する個人又は集団を、合理的な理由なく、社会から排除することをあおる図書、②その個人又は集団に危害を加えるとのメッセージを伝える図書、③その個人又は集団を相当程度侮辱し又は誹謗中傷する図書であって、差別的・他者加害的で一般に価値が乏しいと評価し得る。個別指定には審査会の意見を聞く必要がある。審査会は有識者１５名によって構成され、青少年保護の観点から図書の内容について専門的かつ総合的な判断が行われる。政治的主張としての価値が高く、青少年の健全な育成を阻害しないと判断されれば、個別指定には至らない。身分証提示という、タバコや酒の購入に際しても一般に行われている極めて軽微な負担にとどまり、個別指定された図書に係る政治的主張が成人の目に触れる機会を大きく失わせるわけでもないことからすれば、上記の程度の低価値性だけでも、制約を正当化するに十分である。

４．よって、２１条１項に反しない。

以上

戻る