令和７年司法試験論文式刑事系第１問参考答案

【参考答案（その１）】

第１．設問１

１．（１）

（１）偽造とは、権限がないのに他人名義の文書を作成することをいい、その本質は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることにある（再入国許可申請書偽造事件判例参照）。

ア．名義人とは、意思及び観念の主体として文書から認識される者をいう。
　確かに、本件用紙に記載されたのは「Ａ１２３」である。しかし、Ａ大入試では、受験番号が氏名に代わる受験生識別手段として用いられており、入試の解答用紙に氏名の記載欄はなかった。「Ａ１２３」は、甲の受験番号である。意思及び観念の主体として本件用紙から認識される者は、甲である。
　したがって、名義人は、甲である。

イ．作成者とは、文書に表示された意思及び観念の主体をいう。他人名義の使用について当該名義人の承諾がある場合には、その文書に表示された意思及び観念は承諾した名義人に由来するといえるから、当該意思及び観念の主体である作成者は名義人である。株式会社Ｘの取締役Ｙがその秘書Ｚに命じて取締役Ｙ名義の文書を作成させた場合には、名義人Ｙの承諾によりＹが作成者となり、文書の名義人と作成者が一致するから、両者の人格の同一性を偽るとはいえず、偽造に当たらない。
　もっとも、当該文書の性質上、名義人以外の者の作成が許されないときは、承諾によって意思及び観念の帰属を変更できない以上、物理的に文書に記入した者が作成者となる（交通反則切符の供述書に関する判例参照）。
　本件用紙は小論文試験の解答用紙であり、当該文書の性質上、名義人以外の者の作成が許されない。したがって、名義人甲の承諾があっても、物理的に文書に記入した乙が作成者となる。本件作成行為は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽るものとして「偽造」（１５９条１項）に当たる。株式会社Ｘの取締役Ｙがその秘書Ｚに命じて取締役Ｙ名義の文書を作成させた場合とは、文書の性質上、名義人以外の者の作成が許されない点が異なる。

（２）Ａ大入試では、受験番号が氏名に代わる受験生識別手段として用いられており、入試の解答用紙に氏名の記載欄はなかった。乙は、本件用紙に甲の受験番号である「Ａ１２３」を記載した。「他人の…署名を使用して」に当たる。

（３）「事実証明に関する文書」とは、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書をいう（判例）。
　本件用紙の採点結果に基づき、甲について合格判定がなされてＡ大入学が許可されたから、本件用紙は「事実証明に関する文書等」に当たる。

（４）「行使」とは、真正文書として認識可能な状態に置くことをいう（偽造免許証携帯事件判例参照）。
　本件作成行為は、本件用紙を甲が作成したものとしてＡ大に提出し、本件用紙の採点結果に基づき、甲について合格判定がなされてＡ大入学が許可されることを目的とするから、真正文書として認識可能な状態に置く目的があり、「行使の目的」がある。
　乙は、本件用紙をＡ大に提出し、本件用紙の採点結果に基づき、甲について合格の判定がなされてＡ大入学が許可されたから、「偽造」された本件用紙を真正文書として認識可能な状態に置いたといえ、「前２条の文書…を行使した」（１６１条１項）に当たる。

（５）よって、乙に有印私文書偽造・同行使罪が成立する。

２．（２）

（１）詐欺罪における「人を欺く行為」とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。
　確かに、乙は、甲に対し、「５万円くらいのものを買うから、お前のクレジットカードを貸してほしい。」と言い、乙が甲名義のカードを利用して５万円相当の物品を購入し、後日、その利用分について甲に決済してもらいたい旨要求した。甲は、５万円程度であればカードの利用代金支払日までにアルバイトをして工面できると考え、乙に対し、上記要求に応じる旨を伝え、本件カードを手渡すとともに、その暗証番号を教示した。本件カードは不正に取得されたものでなく、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽っていないとして、乙の行為は「人を欺く行為」に当たらないとの立場も考えられる。
　しかし、本件カード会員規約において、会員は、他人にカードを利用させてはならず、貸与等によりカードの占有を他人に移転することを禁じる旨が定められていた。また、本件カードの加盟店規約において、加盟店は、善管注意義務をもって、カードを提示した者とカードの名義人の同一性を確認することなどが定められており、Ｂ店では名義人以外の者によるカードの利用には応じないことにしていた。そうである以上、他人名義のクレジットカードの使用は、たとえ当該カードが不正に取得されたものでないとしても、当該カードの使用者とその名義人との関係、当該カードの使用についての承諾の具体的内容、当該カードの使用状況等の諸般の事情に照らし、当該カードの名義人による使用と同視しうる特段の事情がある場合を除き、クレジットカードの正当な使用権限を偽るものとして欺く行為に当たる。
　甲と乙は同年齢の友人である。前記１の有印私文書偽造・同行使罪に当たる行為に対する報酬の一部として本件カード利用が承諾された。乙は、甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力した。本件カードの名義人甲による使用と同視しうる特段の事情があるとはいえない。
　したがって、クレジットカードの正当な使用権限という財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ったものとして、「人を欺く行為」がある。

（２）詐欺罪の因果関係が認められるには、欺く行為による錯誤、それに基づく交付又は処分行為による財物の占有又は財産上の利益の移転という一連の因果経過が必要である。詐欺罪における錯誤は、当該錯誤がなければ、交付又は処分行為をしなかったであろうという程度に重要なものであることを要する。
　Ｂ店では名義人以外の者によるカードの利用には応じないことにしており、Ｃは、乙が甲本人であり、本件カードの正当な利用権限を有しているとの錯誤がなければ、上記腕時計を交付しなかったであろうといえる。Ｃは上記（１）の欺く行為により錯誤に陥り、それに基づいて上記腕時計を乙に交付してその占有を移転したから、因果関係があり、「人を欺いて財物を交付させた」といえる。

（３）故意も不法領得の意思もある。

（４）詐欺罪は個別財産に対する罪であるから、上記腕時計交付により既遂となり、その後に甲が５万円を工面して甲名義預金口座に入金し、同口座から上記腕時計についての本件カード利用分５万円が引き落とされた事実は詐欺罪の成否に影響しない。

（５）よって、乙に詐欺罪（２４６条１項）が成立する。

３．（３）

（１）有印私文書偽造・同行使罪の共同正犯
　「共同して犯罪を実行」（６０条）とは、共謀、正犯意思、共謀に基づく実行があることをいう。

ア．甲は、乙に対し、「後でアルバイトをして５０万円を払うから、俺の替え玉でＡ大入試を受けてくれ。」と言い、甲に成り済ましてＡ大入試を受けてほしい旨依頼し、乙の了承を得た。共謀がある。

イ．正犯意思があるかは、自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたかで判断する。
　確かに、本件作成行為及び本件用紙のＡ大提出をしたのは乙である。
　しかし、甲は、Ａ大入学を希望していた。甲は、替え玉受験をしてでもＡ大に合格したいと考え、上記アの依頼をし、乙に５０万円の報酬を提示した。自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたといえ、正犯意思がある。

ウ．上記アに基づき、乙は、本件作成行為をし、本件用紙をＡ大に提出した。共謀に基づく実行がある。

エ．以上から、「共同して犯罪を実行」したといえる。そうである以上、本件用紙に甲の受験番号である「Ａ１２３」が記載されたとしても、甲に共同正犯が成立する。

オ．よって、甲に乙との間で有印私文書偽造・同行使罪の共同正犯が成立する。

（２）詐欺罪の共同正犯

ア． 乙は、甲に対し、「５万円くらいのものを買うから、お前のクレジットカードを貸してほしい。」と言い、乙が本件カードを利用して５万円相当の物品を購入し、後日、その利用分について甲に決済してもらいたい旨要求し、甲は、乙に対し、上記要求に応じる旨を伝えた。共謀がある。

イ．確かに、乙は、Ａ大入試替え玉受験の報酬の一部を早く手にしたいと考え、上記アの要求をした。乙は、甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力した。
　しかし、甲は、本件カードを手渡すとともに、その暗証番号を教示した。自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたといえ、正犯意思がある。

ウ．上記アに基づき、乙は、甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力した。共謀に基づく実行がある。

エ．以上から、「共同して犯罪を実行」したといえる。そうである以上、本件カードが甲名義であるとしても、甲に共同正犯が成立する。

オ．よって、甲に乙との間で詐欺罪の共同正犯が成立する。

第２．設問２

１．甲の罪責

（１）４月１日にＤ丙に暴行してそれぞれ全治約２週間を要する顔面打撲の傷害を負わせた点につき、２個の傷害罪（２０４条）が成立する。

（２）本件暴行につき傷害致死罪（２０５条）を検討する。

ア．本件暴行でＤに硬膜下血腫を生じさせたから、「身体を傷害し」に当たる。

イ．「よって人を死亡させた」か。①行為自体の危険の大小、介在事情等の②異常性・③寄与度の大小を相関的に考慮して判断する。
　①Ｄは、適切な治療を受けなければ、本件暴行による硬膜下血腫に起因する脳機能障害により約６時間後に死亡していたから、行為自体の危険は大きいともみえる。しかし、午後７時２０分頃にＤを抱えた丙がＥ病院に到着し、適切な治療を受ければ、救命は確実であったから、行為自体の危険はそこまで大きくない。
　②丙は、本件居室から徒歩１０分の距離にあるＥ病院でＤの治療をしてもらうため、Ｄを抱えて本件居室を出た。これは異常とはいえない。丙は、Ｄを抱えて徒歩でＥ病院に向かっていたところ、後方から走行してきた自動車の運転手が居眠りをして同車を道路左側に進出させたことにより、Ｄもろとも同車に衝突された。これは異常である。
　③Ｄの死因は、上記衝突によって生じた肝臓破裂による失血死であった。上記衝突がなければ、同日午後７時２０分頃にはＤを抱えた丙がＥ病院に到着し、適切な治療を受けることにより救命は確実であった。寄与度は非常に大きい。
　以上から、本件暴行とＤの死亡との間に因果関係はなく、「よって人を死亡させた」に当たらない。

ウ．以上から、傷害罪が成立するにとどまる。

（３）よって、甲は、３個の傷害罪の罪責を負い、併合罪（４５条１項前段）となる。

２．丙の罪責

（１）前記１（２）の傷害罪について、甲との共謀がなく共同正犯は成立しない。Ｄの生命・身体の安全を支配する地位にあるのは第一次的に甲であり、丙には不作為正犯の保障者の地位がないから、不作為単独正犯も成立しない。

（２）ア．正犯の犯行を防止する義務を有する者が、防止措置が可能であるのに、これをとらない不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行を促進した場合には、「幇助した」（６２条１項）といえる（高裁判例）。

（ア）丙は、甲と婚姻しており、Ｄは甲と丙の子である（民法８２０条参照）。甲は、４月１日、本件居室の居間において、Ｄの行儀が悪いことに苛立ち、丙の眼前で、Ｄの顔面を拳で殴った。丙は、身を挺して甲を制止したところ、甲は、更に激高し、「ここから出て行け。」と怒鳴りながら丙の顔面を拳で殴ったが、Ｄに対して更に暴行を加えることはなかった。Ｄ及び丙は、甲による上記各暴行により、それぞれ全治約２週間を要する顔面打撲の傷害を負った。丙は、同日、Ｄを連れて実家に戻ったが、５月１日、丙の実家を訪れた甲からよりを戻したい旨懇願され、甲に愛情を抱いていたため、これに応じた。甲は、同日以降、本件居室において、丙及びＤとの同居を再開した。７月１日午後７時頃、丙は、本件居室内のトイレから出ようとした際、「まだ分からないのか、殴るぞ。」という甲の怒鳴り声が聞こえたため、甲がＤに４月１日と同様の暴行を加えるかもしれないと思った。丙は、正犯の犯行を防止する義務を有する者といえる。

（イ）丙が①行為に及んだとしても、甲が丙に暴行を加える蓋然性は高くなかった。①行為は、可能であった。
　確かに、丙が②行為に及んだとしても、甲が丙の腹部に暴行を加える蓋然性は高くなかった。しかし、甲が丙に４月１日と同様の暴行を加える蓋然性は高かった。②行為は、可能でない。

（ウ）確かに、①行為に及んだとしても、本件暴行を確実に阻止できる状況にはなかった。しかし、本件暴行を阻止できる可能性は相当程度あった。①行為をしない不作為によって物理的・心理的に甲の犯行を促進した。

（エ）以上から、「幇助した」に当たる。

イ．確かに、本件暴行の際、丙は本件居室内のトイレに入っていた。
　しかし、丙は、本件居室内のトイレから出ようとした際、「まだ分からないのか、殴るぞ。」という甲の怒鳴り声が聞こえたため、甲がＤに４月１日と同様の暴行を加えるかもしれないと思ったが、甲から暴行を加えられたり甲から嫌われたりしたくないと思い、トイレから出ずに様子をうかがっていたところ、その後も甲の怒鳴り声が聞こえたため、甲がＤに暴行を加えているのだろうと思ったが、そのままトイレ内にとどまった。幇助の故意がある。

（３）よって、丙は、前記１（２）の傷害罪について、従犯の罪責を負う。

以上

【参考答案（その２）】

第１．設問１

１．小問（１）

（１）偽造とは、権限がないのに他人名義の文書を作成することをいい、その本質は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることにある（再入国許可申請書偽造事件判例参照）。

ア．名義人とは、意思及び観念の主体として文書から認識される者をいう。
　確かに、本件用紙に記載されたのは、「Ａ１２３」であって、これだけでは甲を主体として認識できない。
　しかし、文書偽造罪は、文書に対する公共の信用を保護法益とし、その証明手段としての社会的機能を保護し、社会生活の安定を図ろうとするものである（写真コピー事件判例参照）。そこで、名義人を認定するに当たっては、記載それ自体だけでなく、当該文書の社会的機能を加味して考える。
　本件用紙はＡ大の入試における小論文試験の解答用紙である。Ａ大の入試では、受験番号が氏名に代わる受験生識別手段として用いられており、入試の解答用紙に氏名の記載欄はなかった。このような本件用紙の社会的機能に照らせば、受験番号の記載によって識別される受験生が、意思及び観念の主体として認識されるといえる。
　「Ａ１２３」は、甲の受験番号であるから、意思及び観念の主体として本件用紙から認識される者は、甲である。
　したがって、名義人は、甲である。

イ．作成者とは、文書に表示された意思及び観念の主体をいう（観念説）。他人名義の使用について当該名義人の承諾がある場合には、その文書に表示された意思及び観念は承諾した名義人に由来するといえるから、当該意思及び観念の主体である作成者は名義人である。株式会社Ｘの取締役Ｙがその秘書Ｚに命じて取締役Ｙ名義の文書を作成させた場合（以下「秘書事例」という。）には、名義人Ｙの承諾によりＹが作成者となり、文書の名義人と作成者が一致するから、両者の人格の同一性を偽るとはいえず、偽造に当たらない。
　もっとも、当該文書の性質上、名義人以外の者の作成が許されないときは、承諾によって意思及び観念の帰属を変更できない以上、物理的に文書に記入した者が作成者となる（交通反則切符の供述書に関する判例参照）。これに対しては、作成者概念について事実説ないし行為説を採るに等しく、秘書事例において観念説を採用することと理論的に整合しないとする批判があるが、意思及び観念の帰属主体が誰かによって判断する点で一貫しており、ただ承諾による帰属主体の変更を認めないというだけであるから、上記批判は当たらない。
　本件用紙は小論文試験の解答用紙であり、その記載内容が採点されて、名義人である受験生の入学を許可すべきかが判定される。その性質上、名義人である受験生本人が入試会場において作成することが予定されており、受験生本人以外の者がこれを作成することは、受験生の能力判定を妨げることから、入試の目的を害する不正行為として許されない。したがって、名義人甲の承諾があっても、物理的に文書に記入した乙が作成者となる。このように、文書の性質上、名義人以外の者の作成が許されず、承諾による帰属主体の変更が認められない点において、秘書事例とは異なる。
　以上から、本件作成行為は、文書の名義人（甲）と作成者（乙）との間の人格の同一性を偽るものとして「偽造」（１５９条１項）に当たる。

（２）一般に、「署名」とは、自己の氏名を自署することをいうが、有印私文書偽造が無印私文書偽造より重く処罰される（１５９条１項、３項対照）のは、当該文書に作成者と異なる名義人が表彰されていることによって、公共の信用を害する程度が高まるからである。したがって、同条にいう「署名」とは、氏名の自署に限られず、広く一定の人が自己を表彰すべき文字をもって氏名その他の呼称を表記したものをいう。
　Ａ大の入試では、受験番号が氏名に代わる受験生識別手段として用いられており、「Ａ１２３」は甲の受験番号であるから、一定の人が自己を表彰すべき文字をもって呼称を表記したものといえ、「署名」に当たる。
　乙は、本件用紙に「Ａ１２３」を記載したから、「他人の…署名を使用して」に当たる。

（３）「事実証明に関する文書」とは、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書をいう（判例）。
　確かに、本件用紙はＡ大入試の小論文試験の解答用紙であり、本件用紙に記載された内容それ自体で受験生の学力等が客観的に証明されるわけではない。しかし、それが採点されて、その結果が当該受験生の学力を示す資料となり、これを基礎に合否判定が行われ、合格判定を受けた受験生が入学を許可されるから、受験生の学力の証明に関するものといえる。したがって、本件用紙は実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足りる文書であり、「事実証明に関する文書」に当たる。

（４）「行使」とは、真正文書として認識可能な状態に置くことをいう（偽造免許証携帯事件判例参照）。

ア．本件作成行為は、本件用紙を甲が真正に作成した文書としてＡ大に提出することを目的とするから、真正文書として認識可能な状態に置く目的があり、「行使の目的」がある。

イ．乙は、本件用紙をＡ大に提出し、本件用紙の採点結果に基づき、甲について合格の判定がなされてＡ大への入学が許可されたから、「偽造」された本件用紙を真正文書として認識可能な状態に置いたといえ、「前２条の文書等…を行使した」（１６１条１項）に当たる。

（５）よって、乙に有印私文書偽造・同行使罪が成立する。

２．小問（２）

（１）詐欺罪における「人を欺く行為」とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。

ア．以下のように、乙の行為は「人を欺く行為」に当たらないとの立場が考えられる。
　一般に、カード取引においては名義人に決済意思・能力があれば、問題なく決済が成立し、加盟店はカード会社から立替払を受けられるのが通常である。乙は、５万円相当の物品を購入し、その利用分について甲に決済してもらいたい旨要求し、甲は、５万円程度であればカードの利用代金支払日までにアルバイトをして工面できると考えて要求に応じている。名義人の決済意思・能力について偽っていないから、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ったとはいえず、乙の行為は「人を欺く行為」に当たらない。

イ．しかし、本件カードの加盟店規約において、加盟店は、善管注意義務をもって、カード提示者とカード名義人の同一性を確認することなどが定められており、これに違反すれば、加盟店はカード会社から立替払を受けられないおそれがある。Ｂ店で名義人以外の者によるカード利用には応じないこととされていたのも、そのためと考えられる。そうであるとすれば、提示者と名義人の同一性は、加盟店がカード払いに応じるか否かの判断の基礎となる重要な事項といえ、これを偽る行為は「人を欺く行為」に当たる。
　もっとも、妻が同居する夫に妻名義のカードを持たせて買い物に行かせるような事例まで詐欺罪となるのは行き過ぎである。上記事例では、実質においてカード使用者は名義人である妻であって、夫は妻の手足に過ぎない。このように、当該カードの使用者とその名義人との関係、当該カードの使用についての承諾の具体的内容、当該カードの使用状況等の諸般の事情に照らし、当該カードの名義人による使用と同視し得る特段の事情がある場合には、実質において提示者と名義人の同一性があり、欺く行為に当たらない。

ウ．乙は、本件カード加盟店Ｂ店において、店員Ｃに対し、販売価格５万円の腕時計の購入を申し込んだ。その際、乙は、甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力した。これら一連の乙の作為は、提示者が名義人甲であると誤信させるもので、提示者と名義人の同一性を偽る行為である。　
　甲と乙は同年齢の友人というに過ぎず、生計を一つにする同居の家族などではない。前記１の有印私文書偽造・同行使罪に当たる行為に対する報酬の一部を早く手にしたいという動機から乙が要求し、甲がこれに応じて本件カード利用の承諾に至ったもので、甲に代わって乙が買い物をするわけでなく、また、日常的行為として当罰性を否定すべき態様ともいえない。甲による使用と同視し得る特段の事情はない。
　以上から、乙の行為は、「人を欺く行為」に当たる。

（２）詐欺罪の因果関係が認められるには、欺く行為による錯誤、それに基づく交付又は処分行為による財物の占有又は財産上の利益の移転という一連の因果経過が必要である。詐欺罪における錯誤は、当該錯誤がなければ、交付又は処分行為をしなかったであろうという程度に重要なものであることを要する。
　Ｂ店では名義人以外の者によるカードの利用には応じないことにしており、Ｃは、乙が甲本人であり、本件カードの正当な利用権限を有しているとの錯誤がなければ、上記腕時計を交付しなかったであろうといえる。Ｃは上記（１）の欺く行為により錯誤に陥り、上記腕時計を乙に交付したから、「人を欺いて財物を交付させた」といえる。

（３）上記（１）の行為態様に照らせば、故意も不法領得の意思もある。

（４）詐欺罪は個別財産に対する罪であるから、上記腕時計交付による占有移転が認められる時に既遂となり、その後に甲が５万円を工面して甲名義預金口座に入金し、同口座から上記腕時計についての本件カード利用分５万円が引き落とされた事実は詐欺罪の成否に影響しない。

（５）よって、乙に詐欺罪（２４６条１項）が成立する。

３．小問（３）

（１）有印私文書偽造・同行使罪の共同正犯

ア．「共同して犯罪を実行」（６０条）とは、共謀、正犯意思、共謀に基づく実行があることをいう。

（ア）共謀とは、犯罪の共同遂行の合意をいう（練馬事件判例参照）。
　甲は、乙に対し、「後でアルバイトをして５０万円を払うから、俺の替え玉でＡ大の入試を受けてくれ。」と言い、甲に成り済ましてＡ大入試を受けてほしい旨依頼し、乙の了承を得た。前記１のとおり、依頼内容は有印私文書偽造・同行使罪を構成するから、各罪の共同遂行の合意があり、共謀がある。

（イ）正犯意思があるかは、自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたかで判断する。
　確かに、上記各罪の実行行為に当たる本件作成行為及び本件用紙のＡ大提出をしたのは乙である。甲は何ら実行行為を分担していない。
　しかし、共同正犯の正犯性の根拠は共謀を介して法益侵害結果に重要な因果的寄与を及ぼす点にあり、形式的に実行行為を分担したかは本質的でない。上記各罪を構成する替え玉受験によって直接に利益を受けるのは、Ａ大入学を希望していた甲である。替え玉受験をしてでもＡ大に合格したいと考えた甲の側から、乙に５０万円の報酬を提示して上記（ア）の依頼をした。甲による報酬提示を伴う依頼がなければ、乙は前記１の犯行に及ばなかったといえる。以上から、甲は自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたといえ、正犯意思がある。

（ウ）上記（ア）に基づき、乙は本件作成行為及び本件用紙のＡ大提出をした。共謀に基づく実行がある。

（エ）以上から、前記１の有印私文書偽造・同行使罪につき、「共同して犯罪を実行」したといえる。

イ（ア）前記１（１）アのとおり、本件用紙の名義人は甲であり、仮に、乙ではなく甲自身が本件作成行為を行っていたならば、有印私文書偽造罪は成立しなかったはずである。すなわち、同罪は名義人でない者（以下「非名義人」という。）のみが犯すことのできる身分犯であり、６５条の適用がなければ共同正犯の成立を認めることができないのではないか。
　「身分」（６５条）とは、一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態をいう（判例）。私文書偽造罪は、行為者の人的関係について、何ら限定していない。名義人本人が自ら文書に記載した場合には、名義人が当該記載内容の意思及び観念の主体となるのが通例であることから、事実上、実行行為である「偽造」に該当しないことが通例とはいえるが、およそ非名義人しか同罪を犯し得ないとまではいえない。なお、判例は、旧強姦罪を身分犯とするが、これは、当時の同罪にあっては被害者を「婦女」、実行行為を「姦淫」とされていたこと、当時の社会状況の下においては、生物学的な男性と社会学的ないし法的な男性は常に一致し、およそ婦女との関係で姦淫行為を行うことのできる者は事実上のみならず法論理上も男性しかあり得ないという前提の下で同罪が立法されていたことによる。同判例の趣旨は、私文書偽造罪には妥当しない。
　また、仮に非名義人の地位を人的関係と観念するとしても、非名義人の地位とは名義人以外のすべての者を指すのであって、「特殊の地位」とはいえない。大審院判例及び高裁判例が無免許医業などの罪における「医師でない者」等の地位について、（消極的）身分とは認めず、６５条を適用していないのも、上記と同旨といえる。
　以上から、私文書偽造罪は身分犯ではない。６５条の適用を論じるまでもなく、共同正犯の成立を認めることができる。

（イ）もっとも、共犯の処罰根拠は、正犯を介して違法な結果を生じさせる点にある（因果共犯論）。ここでいう違法な結果とは、正犯・共犯の双方にとって違法であることを意味する（混合惹起説）。本件作成行為は、非名義人の乙にとっては違法であっても、名義人である甲にとって違法ではなく、共同正犯は成立し得ないのではないか。
　私文書偽造罪は文書に対する公共の信用という社会法益を保護するものであり、名義を冒用されない利益を個人法益として保護しようとするものでない。名義人本人が文書に記載した場合に私文書偽造罪の成立が認められないことがあるのは、偽造という行為態様の性質によるものであって、名義人との関係において違法でないからではない。物の所有者がその物を損壊しても器物損壊罪を構成しないのとは理由が異なる。このことは、前記１（１）イのとおり、名義人の承諾があっても、偽造となり得る場合のあることからも明らかである。したがって、名義人が非名義人に加功して非名義人が私文書偽造罪を犯した場合、非名義人との関係のみならず、名義人との関係でも、文書に対する公共の信用を害するものとして違法である。
　以上から、本件作成行為は甲にとっても違法であり、共同正犯の成立を妨げない。

ウ．よって、甲に乙との間で有印私文書偽造・同行使罪の共同正犯が成立する。

（２）詐欺罪の共同正犯

ア（ア）乙は、甲に対し、「５万円くらいのものを買うから、お前のクレジットカードを貸してほしい。」と言い、乙が本件カードを利用して５万円相当の物品を購入し、後日、その利用分について甲に決済してもらいたい旨要求し、甲は、乙に対し、上記要求に応じる旨を伝えた。前記２のとおり、要求内容は詐欺罪を構成するから、同罪の共同遂行の合意があり、共謀がある。

（イ）確かに、上記アの要求を持ちかけたのは乙であり、専らＡ大入試替え玉受験の報酬の一部を早く手にしたいという乙の動機に基づいている。甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力するという同罪の実行行為を行ったのは専ら乙である。甲は、本件カード貸与・暗証番号教示をしただけで、乙の犯行の手助けをした幇助としての役割しか果たしていないともみえる。
　しかし、甲としても、上記報酬の一部を早期に決済できる便宜があり、また、本件カード貸与・暗証番号教示は、乙の犯行にとって必要不可欠であったといえるから、自己の犯罪といえる程度の重要な役割を果たしたといえ、正犯意思がある。
（ウ）上記アに基づき、乙は、甲に成り済まして本件カードをＣに提示し、Ｂ店設置のカード決済端末機に本件カードを差し込み、その暗証番号を入力した。共謀に基づく実行がある。

（エ）以上から、前記２の詐欺罪につき、「共同して犯罪を実行」したといえる。

イ（ア）本件カードは甲名義であり、甲が自ら前記２の詐欺罪の実行行為に相当する行為を行ったとしても、欺く行為に該当せず、同罪は成立しなかったはずである。同罪はカード名義人でない者のみが犯すことのできる身分犯であり、６５条の適用がなければ共同正犯の成立を認めることができないのではないか。
　詐欺罪は、行為者の人的関係について、何ら限定していない。確かに、自己名義のカードを正規の手続に従って使用した場合には、それだけでは実行行為である欺く行為に該当しない。しかし、カードの名義人にはおよそ詐欺罪が成立し得ないということはない。支払意思・能力等がなかった場合のように、カード名義人による使用であっても、欺く行為に該当する場合はあり得る。
　以上から、詐欺罪は身分犯ではない。このことは、父と同居していた者が、家出中に、強盗目的で当該居宅に侵入した事例において、かつて同居していた者が「正当な理由がないのに」（１３０条）の要件を欠くこととなりやすいことをもって身分であるとはいえないとした判例の趣旨にも合致する。
　したがって、６５条の適用を論じるまでもなく、共同正犯の成立を認めることができる。

（イ）詐欺罪は個別財産に対する罪であって、本件における被害者はＣを補助者として腕時計を交付した加盟店Ｂ店の管理者である。そうである以上、カード名義人である甲との関係においても当然に違法である。甲がカード名義人であることは、共同正犯の成立を妨げない。

ウ．よって、甲に乙との間で詐欺罪の共同正犯が成立する。

第２．設問２

１．甲の罪責

（１）４月１日にＤ及び丙に暴行してそれぞれ全治約２週間を要する顔面打撲の傷害を負わせた点につき、Ｄ及び丙のそれぞれに対し、傷害罪（２０４条）が成立する。

（２）本件暴行は、当時わずか２歳で無防備なＤに対し、約５分間にわたり、その頭部を拳で強く十数回殴るというもので、硬膜下血腫を生じさせ、Ｄの意識を喪失させるに足りる強度のものだったから、Ｄを死亡させ得る行為といえ、そのこと自体は、甲も認識していた可能性を否定できない。しかし、甲は、Ｄの行儀が悪いことに苛立ち、Ｄが泣きわめいて食器を床に投げ付けたため激高して本件暴行に至ったもので、その動機・目的はＤの行儀の悪さに対する制裁にあったといえる。甲において、Ｄが死亡しても構わないという認容があったと認めるに足りる事実はない。かえって、本件暴行の後において甲が呆然として立ち尽くしていた事実は、本件暴行時において甲がＤの死を認容していなかったことを推認させる。以上から、殺意を認定できない。そこで、傷害致死罪（２０５条）を検討する。

ア．「傷害」とは、健康状態を不良に変更し、その生活機能の障害を惹起することをいう（判例）。
　本件暴行により、Ｄに硬膜下血腫を生じさせ、Ｄの意識を喪失させたから、健康状態を不良に変更し、その生活機能の障害を惹起したといえ、「身体を傷害し」に当たる。

イ．「よって人を死亡させた」か。本件暴行とＤの死との間の因果関係を検討する。
　因果関係は、条件関係を前提に、行為の危険が結果に現実化したかで判断する（日航ニアミス事件、三菱トラック脱輪事件等判例参照）。
　本件暴行がなければ、丙がＤを抱えて徒歩でＥ病院に向かうことはなく、後方から走行してきた自動車にＤもろとも衝突されることはなく、その衝突によって生じた肝臓破裂によってＤが失血死することもなかったから、条件関係はある。もっとも、Ｄの死は、専ら同車運転者の居眠り運転の危険が現実化したものであって、本件暴行の危険が現実化したものではないのではないか。

（ア）行為によって結果に至る原因が直接形成され、その原因によって結果が発生した場合には、介在事情等の異常性にかかわらず、行為の危険が結果に現実化したといえる（大阪南港事件、抜管事件各判例参照）。
　Ｄは、適切な治療を受けなければ、本件暴行によって形成された硬膜下血腫に起因する脳機能障害により、約６時間後に死亡していたから、本件暴行によって死亡に至り得る原因が形成されたといえる。
　しかし、Ｄの直接の死因は自動車との衝突によって生じた肝臓破裂による失血死であるから、本件暴行によって形成された原因によって結果が発生したとはいえない。
　したがって、上記法理によって因果関係を認めることはできない。

（イ）行為自体に結果発生の危険があり、介在事情等がその行為に誘発された場合には、介在事情等が結果に至る直接の原因であったとしても、行為の危険が結果に現実化したといえる（夜間潜水事件、高速停車事件各判例参照）。
　Ｄは、適切な治療を受けなければ、本件暴行によって形成された硬膜下血腫に起因する脳機能障害により、約６時間後に死亡していたから、本件暴行自体にＤの死の危険があったといえ、丙がＤを抱えて徒歩でＥ病院に向かったのは、本件暴行に誘発されたといえる。
　しかし、Ｄの死に至る直接の原因を形成したのは、丙が後方から走行してきた居眠り運転の自動車にＤもろとも衝突されたことであるところ、同車運転者の居眠りは本件暴行に誘発されたものでない。
　したがって、上記法理によって因果関係を認めることはできない。

（ウ）直接の原因が生活上の危険であっても、通常の安全設備を欠く場所から退避不能とする行為は、一般的生活危険を逸脱する危険を生じさせるから、行為の危険が結果に現実化したといえる（トランク監禁事件判例参照）。
　Ｄの死に至る直接の原因を形成したのは、丙が後方から走行してきた居眠り運転の自動車にＤもろとも衝突されたことであるところ、道路上を歩行している際に居眠り運転の自動車に衝突される危険は、日常生活において一般に存在するから、生活上の危険といえる。
　しかし、２歳児が母親に抱きかかえられている状態は、日常生活において特別に危険な状態とは評価できないから、本件暴行は、丙をしてＤを抱きかかえてＥ病院に徒歩で向かうことを余儀なくさせる行為とは評価できても、通常の安全設備を欠く場所から退避不能とする行為とまでは評価できない。
　したがって、上記法理によって因果関係を認めることはできない。

（エ）以上から、本件暴行とＤの死との間に因果関係はない。「よって人を死亡させた」に当たらない。

ウ．以上から、傷害罪が成立するにとどまる。

（３）よって、甲は、上記（１）に係る２個の傷害罪、上記（２）に係る１個の傷害罪の罪責を負う。上記（１）の傷害罪のうちＤに対するものは、上記（２）の傷害罪と法益・場所において共通するが、３か月の時間的離隔があり、その間に丙がＤを連れて実家に戻るなどの人的関係の断絶もあるから、接続犯とはいえない。甲に成立する３個の傷害罪は、すべて併合罪（４５条１項前段）となる。

２．丙の罪責

（１）ア．前記１（２）の傷害罪について、甲との共謀がなく共同正犯は成立しない。

イ．甲が暴行に及ばなければ、Ｄの生命・身体の安全に対する危険は生じないのであるから、Ｄの生命・身体の安全を支配する地位にあるのは第一次的に甲である。丙には不作為正犯の保障者の地位がないから、不作為単独正犯は成立しない（原則従犯説）。
　これに対し、加害主体が動物であれば不作為正犯となるのに、加害主体が人であれば不作為正犯とならないのは不均衡であるとの批判があるが、法は人に対しては規範によって働きかけ、犯行を思いとどまることを期待する点が動物と全く異なるから、上記批判は当たらない。

（２）前記１（２）の傷害罪について、従犯（６２条１項）となるか。

ア．正犯の犯行を防止する義務を有する者が、防止措置が可能であるのに、これをとらない不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行を促進した場合には、「幇助した」といえる（高裁判例）。

（ア）丙は、Ｄの親であり、親権者として監護義務を負う（民法８１８条１項、８２０条）。もっとも、それだけで直ちに甲の犯行を自ら防止する義務を負うとまではいえない。
　甲が本件居室でＤに本件暴行を加えた際に、これを知ることができたのは、本件居室内のトイレにいた丙だけである。甲の犯行を防止できるのは、丙だけであった。甲がＤに暴行を加え、傷害を負わせたのは、今回が初めてではない。４月１日にも、本件居室の居間において、Ｄの行儀が悪いことに苛立ち、丙の眼前で、Ｄの顔面を拳で殴った。丙が、同日、Ｄを連れて実家に戻ったのは、Ｄに危険が及ばないようにするという意味もあったといえる。ところが、５月１日、丙は、甲からよりを戻したい旨懇願され、甲に愛情を抱いていたため、これに応じた。この丙の判断は、甲とＤを同居させることで、甲がＤに再び暴行を加える危険を生じさせるにもかかわらず、自身の甲への愛情を優先してＤを危険にさらすものとも評価でき、そのような判断をした丙において、甲が再びＤに暴行を加えたときは、甲の暴行を積極に防止すべきものといえる。
　以上から、丙は、甲の犯行を防止する義務を有していた。

（イ）犯行防止措置の可能性を判断するに当たっては、過度の負担となる措置をとることは現実には可能とはいえないという意味において、その容易性を考慮する。
　①行為については、物理的に可能というだけでなく、これを丙が行ったとしても甲が丙に暴行を加える蓋然性は高くなかったから、過度の負担となる措置とはいえないという意味においても、①行為を行うことは可能であった。
　これに対し、②行為については、物理的には可能であるとしても、これを丙が行ったとすれば、甲が丙に４月１日と同様の暴行を加える蓋然性は高かった。丙において②行為を行うことは容易でなく、過度の負担となる措置であって可能でないともみえる。しかし、４月１日の暴行において、Ｄ及び丙はそれぞれ全治約２週間を要する顔面打撲の傷害を負ったが、これは丙が②行為に相当する措置をとって甲を制止したためであって、丙が何もしていなければ、Ｄの生命にかかわる暴行にまでエスカレートした可能性は否定できない。全治約２週間を要する顔面打撲は、一般には軽傷といえる程度の傷害である。上記（ア）のとおり、丙は自身の甲への愛情を優先して甲との同居を再開し、Ｄを危険にさらしたとも評価できることも踏まえれば、丙が同日と同様の暴行によって全治約２週間を要する顔面打撲の傷害を負う蓋然性が高いからといって、Ｄの生命にかかわる暴行となりかねない甲の犯行を阻止しなくてもよいといえるほど容易でないとは評価できない。現に、同日の暴行の際には、丙は②行為に相当する措置をとって甲を制止したのであるから、丙においてそれが過度の負担で現実にはとることができない措置であったということはできない。丙は妊娠８か月であったが、甲が丙の腹部に暴行を加える蓋然性は高くなかったから、胎児の安全を考慮しても、上記の評価を左右しない。
　以上から、①行為だけでなく、②行為についても、措置をとることは可能であったといえる。

（ウ）②行為を行えば、本件暴行を確実に阻止できる状況にあったから、これをとらない不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行を促進したといえる。
　これに対し、①行為を行ったとしても、本件暴行を確実に阻止できる状況にはなかった。しかし、不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行を促進したというためには、確実に犯行を阻止できたことを要しない。①行為を行えば、本件暴行を阻止できる可能性が相当程度あった以上、それを行わない不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行を促進したといえる。

（エ）以上から、①行為及び②行為をしなかった不作為は、「幇助した」に当たる。

イ．本件暴行の際、丙は本件居室内のトイレに入っており、本件暴行を直接視覚的に現認したわけではない。しかし、丙は、本件居室内のトイレから出ようとした際、「まだ分からないのか、殴るぞ。」という甲の怒鳴り声が聞こえたため、甲がＤに４月１日と同様の暴行を加えるかもしれないと思ったが、甲から暴行を加えられたり甲から嫌われたりしたくないと思い、トイレから出ずに様子をうかがっていたところ、その後も甲の怒鳴り声が聞こえたため、甲がＤに暴行を加えているのだろうと思ったが、そのままトイレ内にとどまった。丙は、上記アを基礎付ける事実を認識し、本件暴行を阻止できなくてもやむを得ないとしてこれを認容していたといえ、幇助の故意がある。

ウ．正犯の犯行を容易にするには必ずしも正犯者との意思の連絡を要しないから、片面的幇助も成立し得る（判例）。

（３）よって、丙は、前記１（２）の傷害罪について、従犯の罪責を負う。

以上