【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和７年民事系第１問についていえば、設問１の各小問や設問２イについて、考査委員の問題意識に正面から解答しようとする答案は非常に少ないと考えられること、設問２で家族法関連の条文摘示が雑な答案が多いと思われること、書くべき事項が多いだけでなく、時間配分を誤りやすい設問順になっており、時間不足で典型論点組み合わせ問題である設問２が雑になってしまった答案が相当数あると思われることから、参考答案（その１）でも、合格答案にはなるのではないかと思います。
３．参考答案中の太字強調部分は、『司法試験定義趣旨論証集（民法総則）【第２版】』、『司法試験定義趣旨論証集物権【第2版補訂版】』、『司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論』に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１（１）ア １．根拠は、使用者責任（７１５条１項）である。 ２．Ａは設備工事業を営むＢの従業員であり、Ｂは、「ある事業のために他人を使用する者」に当たる。 ３．Ａは、本件威嚇行為による本件負傷について不法行為による損害賠償責任を負うから、「被用者が…第三者に加えた損害」に当たる。
４．暴行のような単純な事実的不法行為における「事業の執行について」とは、事業の執行行為を契機とし、これと密接な関連を有するものをいう（判例）。 ５．同項ただし書に当たる事実はない。 ６．よって、Ｂは、本件負傷について、使用者責任に基づく損害賠償責任を負う。㋐の主張は、正当である。 第２．設問１（１）イ １．根拠は、過失相殺（７２２条２項）である。
２．同項の「過失」には、被害者と身分上、生活関係上、一体をなす関係にある者の過失（被害者側の過失）も含まれる（判例）。夫婦は、婚姻関係が既に破綻にひんしているなど特段の事情のない限り、身分上、生活関係上、一体をなす関係にある。 ３．Ｃには、慌てて乙車に乗り込んで急発進させ、ハンドル操作を誤って勢いよく縁石に乗り上げ、乙車を横転させた過失がある。本件事故についてのＡとＣとの過失割合は、Ａが２割で、Ｃが８割である。 ４．よって、過失相殺によって賠償額は８割減額される。㋑の反論は、正当である。 第３．設問１（２）ア １．根拠は、混同（５２０条本文、４４０条）である。 ２．ＢとＣのＤに対する損害賠償債務は、連帯債務である（７１９条１項前段）。 ３．よって、㋒の反論は正当である。 第４．設問１（２）イ 前記第３の２のとおり、混同の結果、Ｃが弁済したとみなされる。Ｃは、Ｂに２割相当額の求償権を取得し（４４２条１項）、これをＤが相続する。 第５．設問１（３） １．根拠は、公序良俗違反（９０条）である。 ２．当該法令が公序良俗を規律する強行法規である場合には９０条により無効となるが、それ以外の単なる取締法規に過ぎない場合には、他に公序良俗違反となる事情がない限り９０条により無効とはならない（無許可食肉販売事件、有毒アラレ事件各判例参照）。 （１）弁護士法７２条の趣旨は、弁護士の資格のない者が、自らの利益のため、みだりに他人の法律事件に介入することを業とすることを放置するときは、当事者その他の関係人らの利益を損ね、法律事務に係る社会生活の公正かつ円滑な営みを妨げ、ひいては法律秩序を害することになるので、かかる行為を禁止するものと解されるところ、同条に違反する行為に対しては、これを処罰の対象とする（同法７７条３号）ことによって、同法７２条による禁止の実効性を保障することとされている（判例）。したがって、強行法規ではなく、取締法規に過ぎない。
（２）確かに、Ｄは「弁護士の資格はない。」としてＥを紹介された。Ｂは、本件和解当時、Ｅが弁護士の資格を有しないことを知らなかった。弁護士法７２条に違反した者は、２年以下の懲役又は３００万円以下の罰金に処せられる（同法７７条３号）。 ３．よって、㋓の反論は、正当でない。 第６．設問２ア １．令和７年３月１０日、契約①により、乙所有権はＤからＣに移転した（５８６条１項、１７６条）。
２．Ｃは１７歳で未成年（４条）で、ＡＢの共同親権に服し（８１８条１項、３項本文）、契約①を締結するには、ＡＢの同意を要する（５条１項本文、８２４条本文）のに、ＣはＡＢに何ら相談していないからＡＢの同意がない。契約①は取り消し得る（同条２項）。 ３．同月２１日時点でＣは乙について無権利であり、Ｅは契約②により乙所有権を取得しないのが原則である。 （１）Ｅは上記２の取消し後の第三者である。 （２）Ｅは、Ｃが乙所有者であると過失なく信じていた。即時取得（１９２条）するか。
４．同月２４日時点でＥは乙について無権利であり、Ｆは契約③により乙所有権を取得しないのが原則である。もっとも、Ｆは、Ｅが乙所有者と過失なく信じていた。即時取得するか。 ５．同月２８日時点でＦは乙について無権利であり、Ｇは契約④により乙所有権を取得しないのが原則である。Ｇは即時取得するか。 （１）乙は絵画で「動産」に当たる。 （２）売買契約である契約④によるから、「取引行為によって」、「平穏」、「公然」に当たる。 （３）同日、Ｃは、Ｆからの依頼を受け、Ｇの指示する場所へと乙を搬入した。現実の引渡し（１８２条１項）があり、「占有を始めた」に当たる。 （４）上記（３）時点で、Ｇは、Ｆが乙所有者と過失なく信じていたから、「善意」かつ「過失がない」に当たる。 （５）以上から、Ｇは乙を即時取得する。 ６．よって、乙所有権は、上記過程を経て、現在はＧに属する。 第７．設問２イ １．請求２は、不当利得返還請求（７０３条）である。 ２．Ｄは、契約④締結時である令和７年３月２８日に乙所有権を再度失ったから、契約④までは乙所有権はＤに帰属する。Ｆは、Ｄの財産である乙の売却代金として３５万円の支払を受けたから、「他人の財産…によって利益を受け」た。 ３．Ｄは、適正価額３０万円の乙所有権を失ったから、「他人に損失」がある。 ４．上記２の受益と上記３の損失はいずれも契約④に基づくから、因果関係（「そのために」）がある。 ５．契約④当時、Ｆは乙について無権利であり、売却代金を取得する「法律上の原因」はない。 ６．確かに、Ｆの受益は３５万円である。しかし、Ｄの損失は３０万円である。したがって、返還義務は３０万円の限度である。 ７．よって、請求２は、３０万円の限度で認められる。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１（１）ア １．㋐の主張の根拠は、使用者責任（７１５条１項本文）である。 ２．Ａは設備工事業を営むＢの従業員であり、Ｂは、「ある事業のために他人を使用する者」に当たる。 ３．Ａは、本件威嚇行為による本件負傷について不法行為による損害賠償責任を負うから、「被用者が…第三者に加えた損害」に当たる。 ４．「事業の執行『について』」とされた趣旨は、使用者責任の根拠が危険責任・報償責任の法理にあることを踏まえ、加害行為が事業執行そのものであることまでは要しないが、少なくとも関連性を有することは必要とする点にあるから、取引行為のように行為の外形が事業関連性を基礎付ける主要な要素である類型については、行為の外形が被用者の職務に属するかで判断し（外形理論）、それ以外の類型については、事業の執行行為を契機とし、これと密接な関連を有するかで判断する（判例）。
（１）加害行為である本件威嚇行為に至る一連の事態は、ＡがＢ所有の業務用トラックである甲車を運転中、乙車に割り込まれたことに端を発している。判例は、業務用車両を運転中に交通事故を起こした事案において外形理論を用いており、業務用車両を運転したという共通点があるから、本件威嚇行為についても外形理論により判断すべきともみえる。しかし、上記判例は、内規に違反して私用で運転した事案に関するものであって、運転行為の外形によって被用者の職務と無関係でないことや職務外利用の容易性（業務と私用との混同）が基礎付けられることから、外形理論を用いたものと考えられる。
（２）上記（１）のとおり、本件威嚇行為に至る一連の事態は、ＡがＢの業務として甲車を運転中、乙車に割り込まれたことに端を発しており、事業の執行行為を契機とする。 （３）以上から、「事業の執行について」に当たる。 ５．ＢがＡの選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとか、Ｂが相当の注意をしても本件負傷が生ずべきであったと認めるに足りる事実はないから、同項ただし書の免責事由に当たらない。 ６．よって、Ｂは、本件負傷について、使用者責任に基づく損害賠償責任を負う。㋐の主張は、正当である。 第２．設問１（１）イ １．㋑の反論の根拠は、過失相殺（７２２条２項）である。 ２．同項の趣旨は損害の公平な分担にあり、求償関係の一回的解決にも資するから、同項の「過失」には、被害者と身分上、生活関係上、一体をなす関係にある者の過失（被害者側の過失）も含まれる（判例）。夫婦は共同生活を営み、生計を一にするのが通常であるから、婚姻関係が既に破綻にひんしているなど特段の事情のない限り、身分上、生活関係上、一体をなす関係にある（判例）。 （１）ＣＤ夫婦について、本件事故後に関係の変化がみられることから、上記特段の事情の判断基準時を検討する。 （２）本件事故時には、ＣＤ夫婦は同居して生計を一にしていたが、請求１がされた令和６年４月１０日の時点では、ＣとＤとは、生計を分けて別居し、離婚をすることに合意し、その条件の詳細を詰めている段階にあったから、請求時において婚姻関係は既に破綻にひんしていると評価でき、上記特段の事情がある。Ｃは、Ｄと身分上、生活関係上、一体をなす関係にあるとはいえない。 （３）したがって、過失相殺においてＣの過失を被害者側の過失として考慮することはできない。 ３．よって、㋑の反論は、正当でない。 第３．設問１（２）ア １．㋒の反論の根拠は、混同（５２０条本文、４４０条）である。
２．本件事故はＡ及びＣの過失が競合して生じたもので、客観的関連共同性があるから、Ａ及びＣの損害賠償債務は、「共同の不法行為」によるものとして連帯債務となる（７１９条１項前段）。また、使用者責任（７１５条１項本文）と被用者の不法行為責任も連帯関係にある（同条３項参照）。したがって、Ａ、Ｂ及びＣのＤに対する損害賠償債務は、連帯債務の関係に立つ。 ３．なお、共同不法行為者の損害賠償債務を不真正連帯債務とし、４４０条に相当する規律は適用されないとする債権法改正前の判例がある。しかし、同判例は保険会社への請求を認めるため混同による消滅を否定すべきであったという特殊な事案に関するものである。債権法改正において、基本的に従前の不真正連帯債務の規律を参照して相対効を原則としつつ、混同については絶対効が維持された趣旨は、混同を生ずべき者に履行をした上で求償を行うのは迂遠である点にある。本件においても、混同による消滅を否定すると、ＢはＤに全額の履行をした上で、Ｃの負担すべき求償義務の請求をＤに行うべきことになって迂遠である。共同不法行為者と被害者間の相続事案であることを踏まえても、本件において、４４０条の適用を否定すべき理由はない。 ４．よって、㋒の反論は正当である。 第４．設問１（２）イ
前記第３の２のとおり、混同の結果、Ｃが弁済したとみなされる。Ｃは、弁済によりＢの負担部分に応じた額の求償権（４４２条１項）を取得し得べき地位にあった。使用者責任の代位責任としての性質から、Ｂの負担部分はＡのそれと同一である。したがって、Ｂの負担部分は、Ａの過失割合に相当する２割である。 第５．設問１（３） １．㋓の反論の根拠は、無権代理又は公序良俗違反である。 ２．法令の趣旨目的は多様であり、直接に私法上の法律関係について規律する趣旨目的を含まないものもあるから、法令に違反する法律行為は、当該法令が公序良俗を規律する強行法規である場合には９０条により無効となるが、それ以外の単なる取締法規に過ぎない場合には、他に公序良俗違反となる事情がない限り９０条により無効とはならない（無許可食肉販売事件、有毒アラレ事件各判例参照）。
（１）Ｅが本件和解に係る代理権を有しないならば、無権代理であって、Ｄに効果帰属しないのが原則となる（１１３条１項）。上記代理権の発生原因であるＤＥ間の委任契約は有効か。 （２）弁護士法７２条の上記趣旨に加え、同条違反行為を処罰対象とする（同法７７条３号）ことによって、同法７２条による禁止の実効性を保障することとされていること、上記（１）のとおり、同条に違反する委任契約は対内関係において無効であり、非弁行為者は委任者に対し報酬を請求できないことからすれば、非弁行為者が委任者を代理して締結した裁判外の和解契約の効力まで常に否定する必要はない。また、当該和解契約の当事者の利益保護の見地からも、当該和解契約の内容及びその締結に至る経緯等に特に問題となる事情がないのであれば、当該和解契約の効力を否定する必要はなく、かえって、同条に違反することから直ちに当該和解契約の効力を否定するとすれば、紛争が解決されたものと理解している当事者の利益を害するおそれがあり、相当でない。以上から、同条に違反する和解契約であっても、その内容及び締結に至る経緯等に照らし、公序良俗違反の性質を帯びる特段の事情がない限り、無効とはならない（判例）。 ア．確かに、Ｄは、「弁護士の資格はない。」としてＥを紹介されており、Ｅに弁護士資格がないことを知っていた。一般に、法令違反に係る事実認識があるのに敢えて当該行為をしたことは、当該行為の悪質性を基礎付ける。他方、Ｂは、本件和解当時、Ｅに弁護士資格がないことを知らなかった。このことは、Ｂについて無効主張を制限すべき帰責性がないことを基礎付ける。本件和解を無効とすべき必要性が全くないとはいえない。 イ．しかし、和解契約それ自体は、芸娼妓契約や有毒食品を流通させる取引行為のように類型的に反社会的とされる類型のものではない。Ｄは、知人から、「和解交渉の経験が豊富で信頼することができる。」としてＥを紹介されたのであって、暴力団や事件屋などの反社会的勢力から違法な事件解決の手段として紹介を受けたわけではない。ＤＥ間の報酬額は１０万円で不当に高額とはいえない。本件負傷に係る損害賠償債務の額について、当初、Ｂは１５０万円、Ｄは２５０万円を主張していたところ、本件和解の内容は、Ｂ及びＤの当初の主張の中間の額である２００万円とするもので、両当事者の利益を不当に害するとはいえない。本件和解について無効を主張しているのは、委任者であるＤではなく、相手方であるＢであり、Ｂは、本件和解の内容について自ら確認して締結に至っている。仮に、本件和解の内容がＢに不利益で承服できないと考えたのであれば、Ｂは締結を拒否することができた。他に、本件和解により、Ｄ、Ｂその他関係人の利益を不当に害することをうかがわせる事実はない。 ウ．以上によれば、上記特段の事情はない。したがって、本件和解は、公序良俗違反（９０条）として無効とはならない。 ３．よって、㋓の反論は、正当でない。 第６．設問２ア
１．Ｃは、契約①が締結された令和７年３月１０日において１７歳で、成年（４条）に達していない。契約①を締結するには、法定代理人の同意を得る必要があった（５条１項本文）。 ２．同月１３日、Ａは、Ｄに対し、契約①を取り消す旨を伝えた。取消しの意思表示（１２３条）がある。 （１）Ａ及びＢは、Ｃの法定代理人として取消権を有する（１２０条１項）。 ア．Ａ及びＢは婚姻中であるから、親権は共同して行う（８１８条３項）。法定代理人としての取消権の行使も親権の一内容といえるから、共同行使を要する。 イ．「共同して」とは、父母双方の意思に基づくことをいう。 ウ．もっとも、Ａ及びＢの名義でされ、ＤはＡがＢの許諾を得てしたものであると考えており悪意でないから、取消しの意思表示の効力を妨げない（８２５条）。 （２）以上から、契約①は、当初から効力を失う（１２１条）。これにより、乙所有権はＤに復帰する。 ３．上記２の取消し後の同月２１日、ＣＥ間で契約②が締結された。Ｅは乙所有権を承継取得するか。
（１）判例は、詐欺取消しによる不動産所有権の復帰を、その後に生じた第三者との関係において１７７条の登記を要する復帰的物権変動とする。その趣旨は、取消し後は移転登記抹消等による速やかな対抗要件具備が可能であり、これを怠る原所有者よりも、先に対抗要件を備えた転得者を保護すべき点にある。このことは、動産の場合及び第三者保護規定のない未成年取消し（９５条４項、９６条３項対照）の場合にも当てはまる。 （２）動産物権変動の対抗関係において劣後した者も、即時取得（１９２条）の余地がある。 ア．契約②によるから、「取引行為によって」、「平穏」、「公然」を満たし、ＥはＣが乙の所有者であると過失なく信じていたから、「善意」、「過失がない」を満たす。 イ．Ｅは、占有改定により乙の占有を取得した。占有改定は「占有を初めた」に当たるか。 （３）以上から、契約②によっても乙所有権に変動はなく、Ｄに帰属したままである。 ４．同月２４日、ＥＦ間で契約③が締結されたが、上記３のとおり、同日においてＥは乙について無権利であり、Ｆは乙所有権を承継取得できない。では、即時取得するか。 （１）契約③によるから、「取引行為によって」、「平穏」、「公然」を満たし、ＦはＥが乙所有者と過失なく信じていたから、「善意」、「過失がない」を満たす。 （２）同日、Ｅは、Ｃに対して、以後Ｆのために乙を占有することを命じ、Ｆがこれを承諾した。指図による占有移転（１８４条）がある。指図による占有移転は、「占有を始めた」に当たるか。 前記３（２）のとおり、「占有を初めた」というためには、外観上の占有状態に変更が生じることを要するから、指図による占有移転が「占有を始めた」に当たるかは、占有代理人が現実の占有を失ったかで判断する。 （３）以上から、契約③によっても乙所有権に変動はなく、Ｄに帰属したままである。 ５．同月２８日、ＦＧ間で契約③が締結され、Ｃは、Ｆからの依頼を受け、Ｇの指示する場所へと乙を搬入したから現実の引渡し（１８２条１項）があり、ＧはＦが乙所有者と過失なく信じていた以上、Ｇが乙を即時取得することに疑いはない。これにより、Ｇは乙所有権を原始取得し、反射的に、Ｄは乙所有権を失う。 ６．よって、乙所有権は、上記過程を経て、現在はＧに属する。 第７．設問２イ １．不当利得返還請求による場合 ＦはＤから乙について給付を受けたわけではなく、Ｆが契約④によってＤの乙所有権を失わせてこれを侵害したのであるから、侵害利得である。そこで、７０３条の要件を検討する。 （１）Ｆは、契約④当時Ｄの財産であった乙を売却し、その代金として３５万円の支払を受けたから「他人の財産…によって利益を受け」、契約④によってＤは乙所有権を失ったから「そのために」（因果関係）、「他人に損失を及ぼした」といえる。 （２）確かに、ＧがＦに３５万円を支払ったのは、売買代金債務の履行としてであって、同債務の発生原因として契約④がある。 （３）ア．上記（２）のとおり、処分の対価は所有権者に帰属すべきことからすれば、返還すべき利益の額は、売却代金である３５万円となるとみえる。
イ．なお、判例は、代替性のある物を利得して売却処分した場合について、原則として、売却代金相当額の金員を返還すべきとする。同判例の趣旨は、代替性がある場合であっても、代替物返還でなく金銭返還とする点、代替性のある物は市場によって代替物を取得可能であるため、売却時の客観的価値は原則として売却代金額で評価し得るとともに、価格変動によるリスク分担の公平をも考慮すべき点にあるところ、いずれも代替性のない物には妥当しない。したがって、代替性のない物の不当利得については、上記判例の趣旨は及ばない。 （４）よって、請求２は、３０万円の限度で認められる。 ２．（準）事務管理の法理による場合 管理者は、事務処理に当たり受け取った金銭を本人に引き渡す義務を負う（７０１条、６４６条１項）。 （１）そこで、事務管理の成立要件（６９７条１項）を検討する。 ア．ＤＦ間に委任関係はないから「義務なく」に当たり、契約④はＤ所有の乙をＧに売却するもので、他人の物を処分する事務といえるから「他人の事務」に当たる。 イ．「他人のために」とは、他人の利益を図る意思であることをいう。 ウ．以上から、事務管理は成立しない。
（２）「他人のために」の要件を充足しない場合であっても、本人がこれを追認すれば、同要件不充足の瑕疵が治癒され、事務管理が成立するとする説もある。同趣旨と理解できる判例もある。
（３）自己の利益を図る意思だった者の責任が、他人の利益を図る意思だった者よりも軽いのは不当であるとして、「他人のために」の要件を充足しない場合であっても、７０１条、６４６条１項を類推適用できるとする説もある。 （４）よって、（準）事務管理の法理による請求は、認められない。 以上 |