１．令和６年予備試験民事実務基礎。設問１（１）では、訴訟物の選択が問われました。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問１〕 別紙１【Ｘの相談内容】は、弁護士ＰがＸから受けた相談内容を記載したものである。弁護士Ｐは、令和６年７月５日、別紙１【Ｘの相談内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、Ｙに対し、本件建物の収去及び本件土地の明渡しを求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することとし、本件訴訟における訴状（以下「本件訴状」という。）を作成し、裁判所に提出した。 (1) 弁護士Ｐが、本件訴訟において、選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。 （引用終わり） |
ポイントは、「別紙１【Ｘの相談内容】を前提に」という部分です。というか、本問の場合、「【Ｘの相談内容】」を見ないと、事案の概要すら分からない。なので、とりあえず「【Ｘの相談内容】」を見る。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） （別紙１） （引用終わり） |
「【Ｘの相談内容】」をざっくり読むと、「賃貸しました」、「本件賃貸借契約を解除しました」という文言が目に入ってくるでしょう。それで、「はいはい賃貸借終了に基づく建物収去土地明渡請求ね。」と思った人が、相当数いたのだろうと思います。確かに、「賃貸借契約を解除して明渡しを求める場合には、所有権に基づく明渡しではなく、賃貸借契約解除に基づく明渡しと構成するのが普通ですよ。」と説明されるのが通常ですから、第一感としてそう思うこと自体はおかしなことではありません。しかし、本当にそれでよいか。構成段階で考える必要があります。簡単に決め打ちしてしまった人は、猛省すべきでしょう。
２．仮に、第一感として、「はいはい賃貸借終了に基づく建物収去土地明渡請求ね。」と思ったとしても、「【Ｘの相談内容】」の末尾部分を読んだ辺りで、「あれ？なんか変だぞ。」と感じることでしょう。そんな現場の違和感は、大事にすべきです。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） （別紙１） （引用終わり） |
「何ら正当な権原がなく本件建物を所有して本件土地を占有していますので」ってそれは所有権に基づく明渡しのときじゃん。Ｘはアホなのか？と思った時点で、自分がアホかもしれないということに気付きたい。最初の訴訟物で間違ってしまったら、請求の趣旨から請求原因から抗弁から、全部間違ってしまうことになる。そんなん合否を分けるってレベルじゃねーぞ。そう考えて、本当に債権請求で大丈夫なのか、ひょっとして物権請求なんじゃないか、慎重に再検討すべきだったのです。
３．物権請求なのか、債権請求なのか。その目線で考えるとき、「債権請求なら契約の相手方当事者が被告じゃないといけないじゃん。」ということに気が付くでしょう。その観点で問題文をみると、本件賃貸借契約の賃借人はＡで、解除の相手方もＡであるのに、本件訴訟の被告はＹであることが分かります。最初は気付かなくても、「物権請求と債権請求のどっち？」という問題意識を持って問題文を読み直せば、見落としていたことにも気付きやすくなるのです。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問１〕 別紙１【Ｘの相談内容】は、弁護士ＰがＸから受けた相談内容を記載したものである。弁護士Ｐは、令和６年７月５日、別紙１【Ｘの相談内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、Ｙに対し、本件建物の収去及び本件土地の明渡しを求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することとし、本件訴訟における訴状（以下「本件訴状」という。）を作成し、裁判所に提出した。 （中略） （別紙１） （引用終わり） |
この辺りで、「あっそうか、無承諾転貸は直に明渡請求できるんだったわ。」ということを思い出すことは可能だったでしょう。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） （別紙１） （引用終わり） （参照条文）民法６１２条（賃借権の譲渡及び転貸の制限） 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。 （最判昭２６・５・３１より引用。太字強調は筆者。） 原審の確定した事実によれば、「本件係争家屋は、もと訴外仏国人Ｄがその所有者訴外Ｆから賃借していたものであり、昭和２１年秋Ｄの帰国に際し、上告人において同人からその賃借権の譲渡を受けたのであるが、この賃借権の譲渡については賃貸人であるＦの承諾を得ていなかったのである。ＦはＤの帰国後上告人が本件家屋に居住しているのをＤの女中であつた訴外ＧからＤの留守居であると告げられ、それを信じてＤの支払うものとして２、３回Ｇを通じて賃料を受領したことがあつたが、その後上告人がＤの留守居ではなく同人から賃借権を譲受けて右家屋に居住するものであることを覚知するに及んで上告人との間に紛争を起し、その解決をみないうちに本件家屋を被上告人に売渡すに至つたものであり、しかもＦは右家屋売却前の賃料相当額の損害金は上告人より取立て得るものと考え、上告人と交渉の結果昭和２２年１０月３０日に至り同年１月分から１０月分までの損害金として金１１００円を受領したものである」というのである。そしてこの原判決の事実認定はその挙示する証憑に照らし、これを肯認するに難くないのであつて、前記Ｆが昭和２２年１月分から１０月分までの賃料を受領したものの如くに見ゆる乙第二号証の記載のみを以てしては、いまだ右認定を妨ぐるに足りない。上告人は本件家屋につき前所有者であるＦに対し賃料を遅滞なく支払つていることは当事者間に争なきところであると主張するけれども、その然らざることは記録上明白である。原審は右認定にかかる事実と、本訴当事者間に争がない「被上告人が昭和２２年１０月１０日訴外Ｆから本件家屋を買受けその所有権を収得した」との事実及び「上告人が被上告人の右所有権取得前から該家屋を占有している」との事実にもとずき上告人は昭和２２年１０月１０日以前から前所有者Ｆ及び被上告人のいずれにも対抗し得べき何等の権原もなく不法に本件家屋を占有するものであると判示したのである。この判旨の正当であることは民法６１２条１項に「賃借人ハ賃貸人ノ承諾アルニ非サレハ其権利ヲ譲渡……スルコトヲ得ス」と規定されていることに徴して明白であり、所論同条２項の法意は賃借人が賃貸人の承諾なくして賃借権を譲渡し又は賃借物を転貸し、よつて第三者をして賃借物の使用又は収益を為さしめた場合には賃貸人は賃借人に対して基本である賃貸借契約までも解除することを得るものとしたに過ぎないのであつて、所論のように賃貸人が同条項により賃貸借契約を解除するまでは賃貸人の承諾を得ずしてなされた賃借権の譲渡叉は転貸を有効とする旨を規定したものでないことは多言を要しないところである。 （引用終わり） |
ここまで来れば、「ああこれ物権請求じゃん。危ない危ない。」と判断できたところでした。
４．慎重な人は、「でも、ＡとＹって同一視できるんじゃね？そしたら、本件賃貸借契約の実質的な当事者はＹみたいに考えられない？」などと思ってしまうかもしれない。しかし、Ｘの方から法人格否認のようなことを主張していなくて、むしろ、Ｙの側から一生懸命に実質的同一性っぽいことを主張していることを確認すれば、「このＹの主張は承諾に代わる非背信性のことだよね。じゃあ無断転借人に対する物権請求でいいわ。」と判断できたことでしょう。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） 【Ｙ（代表取締役Ａ）の相談内容】
「（ａ）Ｘは、令和２年７月１日、私（Ａ）に対し、店舗用建物を所有する目的で、本件土地を賃料月額１０万円、毎月末日に翌月分払い、期間３０年間の約束で賃貸して（本件賃貸借契約）、これに基づいて本件土地を引き渡しました。その後、私（Ａ）は、令和２年８月に本件土地上に本件建物を建て、同所で腕時計販売店を経営していましたが、令和５年３月１７日、本件建物の所有権を現物出資して、時計等の販売を目的とする当社（Ｙ）を設立するとともに、同日、当社（Ｙ）に対し、賃貸期間の定めなく、賃料月額１０万円で本件土地を賃貸し（本件転貸借契約）、これに基づいて本件土地を引き渡しました。しかし、Ｘは、令和６年３月３１日到達の内容証明郵便で本件賃貸借契約を解除すると伝えてきました。Ｘは、本件賃貸借契約の解除の理由として、私（Ａ）から当社（Ｙ）への本件土地の無断転貸を挙げていますが、個人で腕時計販売店をしていた私（Ａ）が、全額を出資し、腕時計販売を目的とする当社（Ｙ）を設立して、自ら代表取締役に就任したものであり、当社（Ｙ）には他の役員や従業員はおらず、本件建物は引き続き腕時計販売店として使用し、私（Ａ）一人で営業に当たっていたのですから、Ｘには何も迷惑をかけていません。Ｘが本件土地を所有していることや、当社（Ｙ）が本件建物を所有していることは事実ですが、上記の解除の主張は不当であり、当社（Ｙ）はＸに本件土地を明け渡す義務はないと思います。 （引用終わり） |
５．設問１の段階で完全に見落としてしまっていても、途中で気付くチャンスがありました。それは、設問２（１）の段階です。再抗弁として主張すべきかが問われている（ⅰ）及び（ⅱ）は、いずれも賃貸借契約の解除をいうものとなっています。
|
（問題文より引用。太字強調は筆者。） 〔設問２〕 第１回口頭弁論期日において、本件訴状及び本件答弁書が陳述され、弁護士Ｐ及び弁護士Ｑは、それぞれ、次回期日である第１回弁論準備手続期日までに準備書面を作成することとなった。 (1) 弁護士Ｐは、別紙１【Ｘの相談内容】の下線部の（ⅰ）及び（ⅱ）の各言い分について、再抗弁として主張すべきか否かを検討している。弁護士Ｐが、上記（ⅰ）及び（ⅱ）の各言い分について、それぞれ、①再抗弁として主張すべきか否かの結論を記載するとともに、②（ａ）再抗弁として主張すべき場合には、再抗弁を構成する具体的事実を記載し、（ｂ）再抗弁として主張しない場合には、その理由を説明しなさい。 （別紙１） （引用終わり） |
さすがに、この段階で、「あれ？請求原因で解除主張してたらおかしいじゃん。どういうこと？」と気付きたい。それでもなお、気付かないまま平然と債権請求で解答してしまった人は、これだけ気付くチャンスが与えられていながら、すべて華麗にスルーしてしまった原因について、きちんと解明し、対策する必要があるでしょう。
６．民事実務基礎では、例年のように、最初の方の設問で訴訟物が問われます。これを間違えると、後の設問も連動して間違えるので、ひどいことになる（※）。本問は結果的に、訴訟物を間違えてしまった人が相当数いたようであることから、ここで間違えても、辛うじて生き残った人が結構いたことでしょう。刑事の方の出来次第では、Ａ評価になった人もいたかもしれない。しかし、本来であれば、致命傷になってもおかしくないところでした。ここは、慎重に対処すれば間違えないところですから、間違えた人は、同じ過ちを繰り返さないよう、適切な思考手順を確立しておきましょう。
※ これは口述でも同じで、最初の訴訟物の質問でつまずくというのは、民事でやられてしまう典型例です（「令和６年予備試験口述試験対策について（下）」）。