令和６年予備試験論文式刑法参考答案

【参考答案（その１）】

第１．甲

１．本件ケースの窃盗（２３５条）

（１）「窃取」とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。
　Ａは、甲が第１現場で本件ケースを拾い上げた時点で、第１現場から約１００ｍの地点におり、同地点と第１現場を相互に見通せなかった。直接支配領域を離れていたといえる。
　物が被害者の直接支配領域を離れた場合であっても、ごく短時間で再び支配可能となる場所的範囲にあり、被害者が当該物を認識し、又は失念しても短時間で気付いたときは、当該物の占有はいまだ被害者にある（公園ポシェット事件判例参照）。
　第１現場は人通りの少ない路上で、Ａは、甲が本件ケースを拾い上げた時点で、第１現場から約１００ｍの地点におり、同地点から交差点方向に約２０ｍ戻れば第１現場を見通すことができた。甲は、Ａが落としてから約１分後に本件ケースを拾い上げた。ごく短時間で再び支配可能となる場所的範囲にあったといえる。
　確かに、Ａは、午後６時４５分頃に本件ケースを落としたことに気付かなかった。しかし、Ａは、同５５分頃、第１現場から約７００ｍのＸ駅に到着し、間もなく本件ケースを落としたことに気付き、勤務先からＸ駅までの道中で落としたのではないかと考えて、本件ケースを探しながらＸ駅から第１現場を経由して勤務先まで戻った。失念しても短時間で気付いたといえる。
　以上から、甲が本件ケースを拾い上げた時にも、本件ケースの占有はＡにあった。
　したがって、縦横の長さがそれぞれ約１０ｃｍの本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為は、他人の財物である本件ケースの占有をＡの意思に反して自己に移転させるもので、「窃取」に当たる。

（２）甲は、第１現場にとどまってＡの様子を注視し、Ａが第１現場の先にある交差点を右折し、同交差点付近の建物によりＡの姿が隠れて見えなくなったことを確認して、Ａが落としてから約１分後に本件ケースを拾い上げたから、故意がある。
　本件ケースが自己の好みで自己のものにしようと考えたから、不法領得の意思がある。

（３）以上から、窃盗が成立する。

２．本件自転車の窃盗

（１）Ｂは、甲がＸ駅まで約５００ｍの第２現場で本件自転車を持ち去った時点でＸ駅構内にある書店にいたから、支配可能な場所的範囲を離れていたといえる。
　物が被害者の支配可能な場所的範囲を離れた場合であっても、被害者の意思でその場所に存置されたもので、被害者がその物の存在を認識し、放棄する意思でなく、そのような被害者の意思を推認させる外形的状況があるときは、当該物の占有はいまだ被害者にある（大震災搬出物事件判例参照）。
　Ｂは、Ｘ駅付近にある有料自転車置場の料金を支払うことが惜しくなったため、午後８時頃には本件自転車を取りに戻ろうと考え、第２現場に駐輪した。Ｂの意思で第２現場に存置されたもので、Ｂは本件自転車の存在を認識し、放棄する意思でなかったといえる。
　確かに、第２現場は歩道で、本件自転車は無施錠であった。しかし、第２現場は本件店舗前で、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置場として使用されていた。本件自転車はガードレールに沿って駐輪された３台の自転車のうちの１台で、新品に近い状態であった。上記Ｂの意思を推認させる外形的状況があったといえる。
　以上から、甲が本件自転車を持ち去った時にも、本件自転車の占有はＢにあった。
　したがって、本件自転車を持ち去った行為は、他人の財物である本件自転車の占有をＢの意思に反して自己に移転させるもので、「窃取」に当たる。

（２）甲は、本件自転車が本件店舗を含む付近店舗の利用客が駐輪したものであると考えていたから、故意がある。
　本件自転車を足代わりにして乗り捨てようと考えたから、不法領得の意思がある。

（３）以上から、窃盗が成立する。

３．Ｃの顔面を拳で数回殴ったことにより顔面打撲を負わせた点に傷害（２０４条）が成立する。

４．頭部打撲に係る傷害

（１）共謀共同正犯が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）及び共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。
　甲はＣから注意され逆上しており、正犯意思がある。
　甲は、乙に「お前も一緒に痛め付けてくれ。」と言った。乙は甲に「分かった。やってやる。」と言って、Ｃの頭部を拳で数回殴った上、Ｃの腹部を足で数回蹴った。共謀及び共謀者の一部による犯罪の実行がある。
　したがって、上記乙の行為につき、甲は共同正犯（６０条）となる。

（２）Ｃは、上記乙の頭部殴打により上記傷害を負った。

（３）以上から、傷害が成立する。

５．肋骨骨折に係る傷害

（１）甲は、Ｃの腹部を足で数回蹴った。

（２）前記４（１）のとおり、乙の腹部蹴打について甲は共同正犯となる。

（３）以上から、上記傷害が上記（１）の暴行から生じたか、（２）の暴行から生じたか不明でも、甲に傷害が成立する。

６．よって、上記１・２の窃盗、上記３～５の傷害の罪責を負い、後３者は包括一罪でその余と併合罪（４５条前段）となる。

第２．乙

１．顔面打撲に係る傷害

（１）共謀加担前の先行者の行為によって生じた結果については、共同正犯は成立しない。
　顔面打撲は前記第１の４（１）の共謀加担前の甲の顔面殴打によって生じた結果であるから、共同正犯は成立せず、傷害は成立しない。

２．前記第１の４のとおり、頭部打撲に係る傷害が成立する。

３．肋骨骨折に係る傷害

（１）２０７条を適用するためには、各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること及び各暴行が同一の機会に行われたことを要する（判例）。
　甲乙の腹部蹴打はいずれも上記傷害を生じさせ得る危険性があり、午後６時５５分頃、午後７時頃に同一場所でされ同一の機会といえるから、同条の適用がある。

（２）同条が適用される場合には、各行為者は、自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証しない限り、傷害についての責任を免れない（判例）。
　上記傷害は各暴行のいずれから生じたのか不明であったから、乙の上記暴行が上記傷害を生じさせていないことを立証できない。

（３）以上から、傷害が成立する。

４．よって、上記２・３の傷害の罪責を負い、包括一罪となる。

以上

【参考答案（その２）】

第１．本件ケースにつき甲に窃盗罪（２３５条）が成立するか。

１．「他人の」とは、犯人以外の所有に係ることをいう。
　「Ａは…自己の…本件ケースをズボンの後ろポケットに入れて」いたから、本件ケースはＡ所有と認められる。したがって、「他人の」に当たる。

２．「財物」とは、有体物であって、何らかの財産的価値を有するものをいう。
　本件ケースは有体物で、貨幣在中の有無は不明であるが、コインケースそれ自体が所有権の目的となり、貨幣保管用途の使用価値及び市場における交換価値を有する以上、財産的価値があるから、「財物」に当たる。

３．「窃取」とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。

（１）Ａは、第１現場に本件ケースを落とした。Ａの占有が失われ、他人の占有の要素を欠くのではないか。
　占有とは、財物に対する事実上の支配をいう。占有の有無は、犯人による領得が行われた時点の事実関係を基礎として（公園ポシェット事件判例参照）、占有の事実と占有の意思を総合して判断すべきである。
　Ａは、甲が第１現場で本件ケースを拾い上げた時点で、第１現場から約１００ｍの地点におり、同地点と第１現場を相互に見通せなかった。いわば手も目も届かない場所にあり、直接支配領域を離れていたといえる。
　物が被害者の直接支配領域を離れた場合であっても、ごく短時間で再び支配可能となる場所的範囲にあり、被害者が当該物を認識し、又は失念しても短時間で気付いたときは、当該物の占有はいまだ被害者にある（公園ポシェット事件判例参照）。このような場合には、領得時において、なお潜在的な占有の事実及び意思が残存していたと評価できるからである。
　第１現場は人通りの少ない路上で、落とした物が直ちに散逸する状況にない。Ａは、甲が本件ケースを拾い上げた時点で、第１現場から道のりわずか約１００ｍの地点にいた。Ａが落としてから甲が拾い上げるまで約１分しか経っておらず、直ちに握持可能となる距離である。同地点から第１現場を見通すには交差点方向に約２０ｍ戻りさえすればよく、目が届くだけであればより短時間で可能となる。ごく短時間で再び支配可能となる場所的範囲にあったといえる。
　Ａは、午後６時４５分頃に本件ケースを落としたことに気付かず、一時的に失念したが、そのわずか約１０分後の同５５分頃、第１現場から道のり約７００ｍのＸ駅に到着し、間もなく本件ケースを落としたことに気付いた。
　Ａは本件ケースを落としたことには気付いたが、どこで落としたかを正確に認識していない。この点で公園ポシェット事件と異なる。もっとも、Ａは、勤務先からＸ駅までの道中で落としたのではないかと考えて、本件ケースを探しながらＸ駅から第１現場を経由して勤務先まで戻った。Ａは、午後６時４０分頃勤務先を出発して午後６時５５分頃にＸ駅に到着しており、Ｘ駅から第１現場を経由して勤務先まで徒歩１５分程度という短時間で捜索し得る狭い範囲に絞り込んでいるから、公園ポシェット事件と同様、短時間で気付いたと評価することができる。
　以上から、甲が本件ケースを拾い上げた時にも、本件ケースの占有はＡにあった。

（２）占有の移転時期は、財物の大きさ及び数量、搬出の容易性、占有者の管理状況等を総合的に考慮して判断すべきである。
　本件ケースは縦横の長さがそれぞれ約１０ｃｍで小さく、ズボンの後ろポケットに携帯電話機と一緒に入れて持ち運べるから、甲がこれを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた時に、Ａから甲に占有が移転したと判断できる。Ａは気付いた後、直ちに本件ケースを探しており、占有移転がＡの意思に反するのは明らかである。

（３）以上から、甲が本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為は、「窃取」に当たる。

４．甲は、本件ケースをＡが落としたことに気付いたから、「他人の物」の認識がある。
　甲は、第１現場にとどまってＡの様子を注視し、Ａが第１現場の先にある交差点を右折し、同交差点付近の建物によりＡの姿が隠れて見えなくなったことを確認した上で、Ａが落としてから約１分後に本件ケースを拾い上げており、ごく短時間で再び支配可能となる場所的範囲にあったことの認識がある。
　確かに、約１５分後にＡが落としたことに気付くことの明確な予見はない。しかし、Ａが気付くことはない旨の確信があったわけではないから、たとえＡが短時間で気付いたとしても構わないとの認識、すなわち、未必的な「窃取」の認識がある。
　以上から、故意がある。

５．窃盗罪が成立するには、故意のほかに、不法領得の意思、すなわち、権利者を排除して自己の所有物とする意思（権利者排除意思）及び経済的用法に従い利用・処分する意思（利用処分意思）が必要である（教育勅語事件判例参照）。
　甲は、本件ケースが自己の好みで自己のものにしようと考えた。自己の好みとはコインケースとしての経済的用法を想定した好みと考えられるから利用処分意思があり、自己のものにするとはＡを排除して自己の所有物とすることを意味するから権利者排除意思もあり、不法領得の意思が認められる。

６．以上から、甲に窃盗罪が成立する。

第２．本件自転車につき甲に窃盗罪が成立するか。

１．本件自転車は有体物であって、新品に近い状態で財産的価値に疑いがなく、Ｂが所有するから、「他人の財物」である。

２．Ｂは、甲がＸ駅まで約５００ｍの第２現場で本件自転車を持ち去った時点でＸ駅構内にある書店にいた。ごく短時間で握持・監視を回復できる範囲になく、支配可能な場所的範囲を離れていたといえる。
　物が被害者の支配可能な場所的範囲を離れた場合であっても、被害者の意思でその場所に存置されたもので、被害者がその物の存在を認識し、放棄する意思でなく、そのような被害者の意思を推認させる外形的状況があるときは、当該物の占有はいまだ被害者にある（大震災搬出物事件判例参照）。上記外形的状況によって占有の意思が明確に表現され、同状況にある物は何者かの管理の下にあるという社会通念を介した占有の事実を認め得るからである。
　Ｂは、Ｘ駅付近にある有料自転車置場の料金を支払うことが惜しくなったという動機に基づいて、自己の意思で第２現場に本件自転車を駐輪した。Ｂは、徒歩で上記書店に行き、午後８時頃という概ね確定した時間に本件自転車を取りに戻ろうと考えていた。本件自転車の存在を認識し、放棄する意思でなかったといえる。
　確かに、第２現場は歩道で、本件自転車は無施錠であった。一般に、歩道は自転車を保管する場所でなく、歩道に無施錠で放置された自転車は、放棄された外形を有するとの評価が可能である。しかし、第２現場は本件店舗前で、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置場として使用されていた。このことは、そこにある自転車は放棄されたものでなく、自己の意思で駐輪された外形を生じさせる。しかも、第２現場には、本件自転車の他に２台の自転車がガードレールに沿って駐輪されていた。３台もの自転車が整然と並べられた状態で放棄されることは異例であり、上記自己の意思で駐輪されたとの外形が補強される。さらに、本件自転車は新品に近い状態で、通常は新品をすぐ放棄することは考え難いことから、上記自己の意思で駐輪されたとの外形が補強される。以上から、上記Ｂの意思を推認させる強い外形的状況があったといえる。
　以上から、甲が本件自転車を持ち去った時にも、本件自転車の占有はＢにあった。
　したがって、甲が本件自転車を持ち去った行為は、本件自転車の占有をＢの意思に反して自己に移転させるもので、「窃取」に当たる。

３．甲は、本件自転車を本件店舗を含む付近店舗の利用客が駐輪したと考えており、「他人の物」の認識がある。上記２の各事情は外形上明らかであるから、「窃取」の認識もある。
　以上から、故意がある。

４．甲は、本件自転車を足代わりにしようと考えており、自転車としての経済的用法による利用意思があるから利用処分意思があり、乗り捨てようと考えており返還意思がないからＡを排除して自己の所有物とする意思であり権利者排除意思もあり、不法領得の意思が認められる。

５．以上から、甲に窃盗罪が成立する。

第３．甲及び乙がＣに暴行を加え傷害を負わせた点に傷害罪は成立するか。

１．午後６時５５分頃の甲の顔面殴打（以下「暴行①」という。）及び腹部蹴打（以下「暴行②」という。）、午後７時頃の乙の頭部殴打（以下「暴行③」という。）及び腹部蹴打（以下「暴行④」という。）は、わずか５分程度の間隔しかなく、同一場所でされ、かつ、Ｃから注意されたことで逆上した甲の動機に起因し、その動機は甲が乙に対し、「こいつが俺に説教してきたから」という発言によって伝達され、乙はその状況を積極的に利用しようと考えたから、連続した意思に支えられている。したがって、暴行①から④までは一連一体のものとして刑法上は１個の暴行行為と評価される（以下、上記各暴行を１個の暴行として総称するときは、「本件暴行」という。）。

２．共同正犯の共犯性は共謀を通じた法益侵害結果への因果的寄与に、正犯性は正犯意思によって基礎付けられるから、「共同して犯罪を実行」（６０条）というには、共謀、それに基づく実行、正犯意思が必要である。

（１）共謀とは、犯罪実行に係る意思連絡をいう。
　甲は、乙に「お前も一緒に痛め付けてくれ。」と言った。「痛め付ける」とは、一般に暴行を加えることを指すから、これは暴行を加えよとの意思表示と評価できる。これに対し、乙は、甲がＣに暴行を加えたと認識した上で、甲に対し、「分かった。やってやる。」と言った。暴行罪の実行に係る意思連絡があり、共謀が認められる。

（２）乙は、甲がＣに暴行を加えたと認識した上で、この状況を積極的に利用してＣに暴行を加えようと考えて上記（１）の共謀に加功し、刑法上１個の暴行である本件暴行の一部である暴行③及び④をした。共謀に基づく実行といえるのは、同各暴行に限られるか、本件暴行全体か。承継的共同正犯の肯否を検討する。
　確かに、刑法上１個の行為によって成立する犯罪は１個であり、不可分であると考えれば、その一部に加功した者は全体について共犯となるともみえる。しかし、一連一体の暴行が刑法上１個と評価されるにとどまる場合には、個々の暴行を観念できるから、不可分とはいえない。共同正犯の共犯性は共謀を通じた法益侵害結果への因果的寄与によって基礎付けられ、共謀前の先行者の暴行については遡って因果関係を及ぼすことはできないから、共謀に基づく実行とはいえない。
　したがって、共謀に基づく実行といえるのは、暴行③及び④に限られる。暴行①及び②について承継的共同正犯は成立しない。

（３）正犯意思とは、自己の犯罪としてする意思をいう。
　甲には、Ｃから注意されたことで逆上したという本件各暴行の起点となる動機を有しており、自己の犯罪としてする意思がある。
　乙は、勤務先から解雇されたばかりでストレスがたまっていた上、Ｃが逃げたり抵抗したりする様子がなかったことから、この状況を積極的に利用してＣに暴行を加え、ストレスを解消したいという乙固有の動機を有していた。したがって、乙にも自己の犯罪としてする意思がある。
　以上から、甲及び乙に正犯意思がある。

（４）以上から、暴行③及び④について、甲及び乙は共同正犯（６０条）の関係に立つ。

３．暴行①及び②について共犯関係が成立しないとしても、同時傷害特例（２０７条）の適用はないか。

（１）全治約１週間を要する顔面打撲の傷害は甲の暴行①により生じた。「それぞれの暴行による傷害の軽重を知ることができず、又はその傷害を生じさせた者を知ることができないとき」に当たらないことが明らかであるから、上記傷害について同条を適用する余地はない。

（２）肋骨骨折の傷害は、甲の暴行②から生じたか、乙の暴行④から生じたか不明であるから、形式的には、「２人以上で暴行を加えて人を傷害した場合において」、「傷害を生じさせた者を知ることができないとき」に当たる。
　もっとも、同条の趣旨は、２人以上が暴行を加えた事案においては、生じた傷害の原因となった暴行を特定することが困難な場合が多いことなどに鑑み、共犯関係が立証されない場合であっても、例外的に共犯の例によることとした点にある。したがって、同条を適用するためには、各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること及び各暴行が同一の機会に行われたものであることを要する（判例）。
　暴行②及び④は、いずれも上記傷害を生じさせ得る危険性があった。
　前記１のとおり、本件暴行は一連一体のもので刑法上１個と評価されるから、同一の機会に行われたといえる。
　以上から、同条の適用がある。なお、前記２（１）のとおり、甲乙間に共謀があるが、共謀の事実が付け加わることで同条の適用が排除されるのは不合理であり、共謀がないときとの均衡を失するから、同条の適用を妨げない（判例）。

（３）同条が適用される場合には、各行為者は、自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証しない限り、傷害についての責任を免れない（判例）。
　肋骨骨折の傷害は暴行②又は④のいずれから生じたか不明であるから、乙は、暴行④が同傷害を生じさせていないことを立証することができない。

（４）以上から、同条の適用により、肋骨骨折の傷害について、乙は責任を免れない。

４（１）甲は、暴行①及び②を自ら行い、暴行③及び④については乙との共同正犯関係に基づき、自らも責任を負う（６０条。一部実行全部責任。）。したがって、甲は、顔面打撲、頭部打撲、肋骨骨折の各傷害すべてについて責任を免れない。

ア．甲はＣから注意され逆上したものの、傷害を負わせる認識を認めるに足りる事実はなく、乙に対しても、「痛め付けてやった。…痛め付けてくれ。」というにとどまり、傷害の認識があったとまでは認められない。暴行の故意にとどまる。
　もっとも、傷害罪（２０４条）は暴行罪の結果的加重犯である（「傷害するに至らなかったとき」（２０８条））から、暴行の故意で傷害結果を生じさせた場合には、傷害罪が成立する。基本犯に加重結果発生の高度の危険が含まれている以上、基本犯について共犯が成立する場合において、加重結果が発生したときは、結果的加重犯の共犯が成立する（判例）。

イ．以上から、上記各傷害につき、甲に傷害罪が成立する。

（２）乙は、暴行③によって頭部打撲の傷害を負わせ、前記３（４）のとおり、肋骨骨折の傷害についても責任を免れない。
　乙は、Ｃに暴行を加え、ストレスを解消したいと考えたにとどまり、傷害の故意はなかったが、上記（１）アのとおり、傷害罪の成立を妨げない。
　以上から、頭部打撲及び肋骨骨折の傷害について、乙に傷害罪が成立する。

第４．よって、甲は、第１及び第２の窃盗罪、第３の４（１）の傷害罪の罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。乙は、第３の４（２）の傷害罪の罪責を負う。

以上